一、鉴定人不出庭现象的原因分析
影响鉴定人出庭的因素很多,有法律规范的缺陷的原因,有整个法治环境方面的原因,也有鉴定人自身素质方面的原因等等,主要表现在以下方面。
(一)、法律冲突导致的二难选择
在我国的法律中对鉴定人是否该出庭作证问题有着相矛盾的规定,一方面法律规定鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,另一方面又允许未到庭的鉴定人的鉴定结论在当庭宣读后可以成为定案的根据。如我国刑事诉讼法第156条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人……经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。”第157条规定:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”《
最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
144条规定“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院允许不出庭的除外。”而第123条规定“被害人诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未到庭,不影响开庭审判的,人民法院可以开庭审理。”可见在立法和司法实践中,对鉴定人是否该出庭问题,一方面严格要求鉴定人必须出庭,另一方面又宽容的对待不出庭现象,在法官认为不出庭也可以查清案件事实的情况下就不要求鉴定人出庭。由此这种法律自身的冲突矛盾和漏洞,为鉴定人不出庭大开方便之门,由“不影响开庭的”、“法院允许的个别情况”发展到几乎所有的案件鉴定人都不出庭,以鉴定结论的宣读代替鉴定人出庭的义务。从一定程度上说这在客观上为鉴定人不出庭提供了法律上的支持理由。
(二)、鉴定人权利义务的非对称性
法律中的权利和义务是应当是相等的,在要求行为人履行一定的义务时,就应当赋予行为人相应的权利。但是在鉴定人出庭作证的法律规范中,权利与义务却是失衡的,具有不对称性。这表现在法律仅单方面规定了鉴定人必须出庭作证的法律义务,却对于鉴定人出庭制度相配套的为保障鉴定人出庭作证而赋予鉴定人的一系列权利,如鉴定人出庭作证的经济补偿权、司法保护权等权利未做出相应的规定。目前我国没有专门关于鉴定人出庭费用是否补偿及如何补偿的规定;也未规定鉴定人出庭作证,其人身、财产以及近亲属是否受到司法保护。而这些在许多国家的司法实践中已经建立的比较完备,如德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》,对鉴定人要依照该法给付鉴定补偿费。 ③这种单方面苛求鉴定人对义务遵循,而不给予相应权利保障的做法必然使鉴定人丧失出庭作证的内在动力。