大陆的
行政诉讼法先于
行政复议法出现,但未规定“行政不作为”这一概念,盖因当时理论分歧较大,立法技术尚未成熟所致。立法者采用了列举主义与概括主义相结合的方式规定了行政不作为。在第11条第4、5、6款列举了行政不作为的几种典型形式,如拒绝履行和不予答复等。为避免挂一漏万,立法者还在第八款设置了一个兜底性条款,即对凡认为行政机关侵犯其人身权、财产权的具体行政行为,均可提起行政诉讼,以期弥补列举主义之不足。1996年颁布的行政复议,虽晚于
行政诉讼法出现,但亦未采用“行政不作为”概念。它沿用了
行政诉讼法的这一立法模式。《
行政复议法》第
6条第8、9、10款列举了行政不作为的几种形式,如未依法颁发许可证、未履行保护人身权利职责、未依法发放社会保险金等。并同时在第11款以一个兜底性条款:“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法利益的”,可提起行政复议,以期弥补列举主义之不足。1999年
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中,首次以国家公权力的姿态将“行政不作为”规定为法律术语,其第
27条规定:“在起诉被告不作为的案件中,原告须负举证责任。”估计在未来的
行政复议法修改中会吸收行政诉讼立法的经验。
(二)行政不作为诉愿的管辖
管辖权划分得是否合理,管辖机构的层级设置是否合乎经济原则,直接影响到人民能否方便、及时的获得救济,也可避免几个都有权复议的机关因职权的竞合而发生争议。而行政不作为在此与行政作为的管辖原则基本上雷同。
台湾行政诉愿管辖认定的标准以“何者为原处分机关或应为处分机关”为核心。先确定原处分机关或应为处分之机关后,再就层级、争讼时是否仍存在与机关之单复数,决定其管辖机关。[5]台湾在这方面的特色是“单一管辖”原则。此为当年的国民政府在设立行政诉愿制度时,吸收德日法制经验所确立。新诉愿法继承了这一传统。所谓“单一管辖”原则,即不管是哪一种诉愿的程序标的,是单一机关所作的处分或者多数机关所作的处分,都只能由一个机关来管辖的原则。这就否定了当事人的可选择性。在行政诉愿法第4条具体规定了行政救济管辖的分工,是“单一管辖”原则的规范体现。其余的管辖原则,如比照管辖原则、共同处分之管辖等,均建立在第4条之基础上,或者说,是第4条的变通形式。我们以县政府和县政府工作部门的诉愿管辖为例。根据台湾诉愿法第4条第2款规定:不服县(市)政府所属各级机关之行政处分者,向县(市)政府提起诉愿。同时根据第3款之规定:不服县(市)政府之行政处分者,向中央主管部、会、行、处、局、署提起诉愿。对其他的一般行政机关和职能行政机关,亦做出了相似的规定。这样做的好处就是,可以确保行政监督的权威性,促进行政救济的快捷性。“它的考虑因素,主要的是在于‘行政的监督’,并且以‘上级或者业务监督机关’来行使‘行政的监督’”。