针对民法与
宪法关系在价值层面上的学术争论,有学者用“错位与暗含”的命题概括了我国当下有关
宪法与民法关系的四种思维倾向,即“超民法思维”与“泛
宪法思维”、“脱
宪法思维”与“泛民法思维”[33]。对民法学界学者提出的“全国人大立法不宜根据
宪法说”观点,有学者从立论的逻辑前提、“根据
宪法”历史与事实的把握、全国人大
宪法地位的解释、全国人大立法权的来源等不同角度分析了这一观点,并认为“如果此说付诸实践,不仅将毁灭
宪法、毁坏法制的基础,也将剥夺市民社会存在的空间,造成否定私法自治和严重侵犯公民私权利的法律后果”[34]。
针对因“
物权法之争”引发的有学者提出的利用
宪法解释解决
宪法条文之间的冲突的主张,即对于
宪法解释在规范冲突中所发挥的作用问题,部分学者进行了有益的学术争论。有学者运用
宪法解释学的原理梳理了
宪法解释理论预设、
宪法解释的权力边界,特别是对政治性争论的应有态度和对
宪法条文冲突的解决方法。作者认为,真正的
宪法冲突,只能通过政治的方式,也即
宪法修改和革命(
宪法中断)的方式解决。
宪法的解释者没有这个权力。从
物权法所涉内容关系到
宪法条文之间的冲突出发,以我国宪法的相关条文的含义的理解为依据,认为
宪法条文之间的冲突不能通过人大常委会的释宪予以解决[35]。对
宪法解释的效力,该作者的基本观点是:解释的效力只能与人大常委会的立法,即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。[36]
(2)
宪法文本中“国家尊重和保障人权”条款内涵的新阐释
对
宪法文本规定的“国家尊重和保障人权”规范的内涵,存在多种解释方式与争议。有学者认为“该规范本身就包含着民主要求,而且该规范落实的过程归根到底就是人民依据
宪法通过民主的方式组织国家权力保障人权的过程。同时意味着 “人权获得保障的过程事实上就是民主获得促进的过程”。[37]对于
宪法规定的全国人大有监督权和重大事项决定权及
宪法和法律规定的县级以上各级人民代表大会有组织特定问题调查委员会的权力的内容,有学者从中解释出全国人大的调查权具有
宪法依据,针对人大调查权难以启动的原因应采取相应的立法措施[38]。
(3)违宪法律的效力争议
对于违宪法律的效力,历来存有不同的主张。有学者认为,从法律原理上看,违宪立法与一般违法行为无异,应自始不发生法律效力,然而,
宪法审查机关在判断某项法律为违宪时,并不一定就会宣布该法律立即无效,因此,该“违宪法律”在无效决定作出并且生效前仍然有效。尽管各国对于“违宪法律”应否具有效力的处理方式有所不同,但仍存在一定的规律,即“一般无效”与“个别无效”两种不同的法律处理。“违宪法律”的时间效力范围取决于“构成说”与“宣示说”这两种无效学说的不同规定。“构成说”认为“违宪法律”的无效决定是“违宪法律”失去效力的构成要件。“宣示说”则认为,
宪法审查机关对于法律违宪的判断与无效的决定,只是对法律违宪的事实进行确认与宣示,这种确认与宣示乃至无效决定并不构成“违宪法律”效力存否的构成要件。[39]
3.用实证和经验性方法研究
宪法监督制度
对违宪审查制度的研究是我国宪法学研究的重要组成部分,已积累了重要的研究成果。今年的在违宪审查方面的研究成果主要集中在对我国立法实践的现实考察和外国违宪审查实践的实证分析。
(1)基本法实施中的释法争议
基本法的实践问题越来越成为学术界的热点话题,从宏观理论命题的探索到具体解释学方法论的转变,学术界力求通过方法论的技术层面来解释不同法系、不同制度之间出现的共同体与个体之间的价值冲突。有学者分析了香港回归以来全国人大常委会对香港基本法三次解释中所采用的法律解释方法,包括文本解释、结构解释和立法原意解释等,全国人大在解释过程中采用这些法律解释方法的同时重视法理学说的运用。并且指出,在居港权案中,特区终审法院与人大释法在法律解释方法上的分歧主要在于确定体现立法原意的权威本文的过程中,究竟是采取程序主义的形式审查,还是实质主义的意图推定,体现了法理学说和政治立场的不同[40]。针对议员提出的立法会<议事规则>第57(6)条违反基本法的指控,有学者从法律解释的方法论证了立法会<议事规则>第57(6)条不抵触基本法,符合基本法关于政制体制的设计原则和精神。[41]
(2)我国违宪审查的实施路径
对于我国行政诉讼的宪政基础和独特制度设计,有学者对行政诉讼体制的规范构成和运行状况的分析中,指出
行政诉讼法设计的机制在中国法治实践中未能彰显其应有价值,从行政诉讼到
宪法诉讼,实现行政诉讼与
宪法诉讼的内在契合与外在趋同,为中国法治建设中的瓶颈之治[42]。也有学者从行政诉讼的现实困境出发,提出重构行政诉讼作为当代中国宪政建设的突破口问题。[43]有学者从当下轻言违宪的现象出发,提出了在
宪法审查的入口处设置启动要件环节的设想,并回答了合
宪法性审查该如何启动的问题。[44]