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问题产生了。因为对疫区禽类的宰杀、免疫等强制措施，明显是对私人产权的强制性剥夺，即使事后有相应的经济补偿，这种经济暴力如何才能被证明为是合理且合法的？ 产权是财产性质的权利，而财产权是其他性质的权利得以存在和维持的前提，是人的尊严得以保障的基石，正所谓“风能进，雨能进，国王不能进”。但这种产权绝对不能侵犯的做法在紧急状态下是难以做到的。禽流感是一种感染性极高的瘟疫，如果没有国家的强力介入，难保不会有个别利欲熏心的私人将带有病菌的禽类带入市场，这种后果是相当危险的。1986 年，英国兽医人员首次发现疯牛病，可惜当时英国政府不知其严重性，没有进行有效控制，英国牛肉产品继续在国内外市场上销售。直到1988 年8 月，疯牛病疫情恶化，政府才明令销毁病牛。但由于政府仅向农场主赔偿部分损失，因此一些农场主继续“以病充好”，向市场输送病牛肉，加速了疫情的扩散，最终造成局面失控。因此，此时的国家经济权力的强制介入是有必要的，不能为了保障每个个体的产权安全而放弃公共安全诉求。紧急状态下的产权安全所追求的只能是要求产权秩序不至于被完全和根本性地被颠覆，基本的产权秩序未遭致破坏。产权是一种社会制度。“它不是指人与物的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系”[iv] （P204） 这些关系界定或划定了个人对于某些特定的财产，如鸡、鸭等禽类动物，所拥有的特权的范围。这种财产的私人所有权可以包括很多种不同的权利，其中包括阻止非所有者进入的权利，将资源转让给其他人的权利。如果没有发生这场来势汹汹的“禽流感”，每个禽类养殖户对于自己所有的禽类是具有绝对产权的，这种产权非经正当程序不得被任何外来者甚至包括国家这一强大的“他者”所剥夺。但事实是，危害公共卫生安全的疫情发生了，国家出于维护社会公共利益的目的，必要的时候会打破作为正式制度安排的产权制度所确立的原则，国家这只手会伸到私人财产使用与分配的领域之中。这种变动对于资源使用决策的制定会产生至关重要的影响，当然，也会影响私人经济行为的绩效。即使私人产权在遭致破坏后的确获得了一定的补偿，但补偿本身并不能必然说明这种未经双方谈判和博弈就进行的破坏就是合理和合法的。唯一可以接受的解释是确实发生了传播性强、感染率高的疫情，政府的强制宰杀与免疫措施才能是合理的。这种政府强制措施并非中国独有。在2004 年1 月28 日曼谷举行的禽流感形势部长级会议上，与会者一致认为严格管制疫区、禁运和捕杀禽类是控制禽流感的最有效手段。2003 年美国发现首例疯牛病后，美国农业部宣布，计划对10 倍以上的家畜进行疯牛病检测工作，以应对美国国内自去年12 月以来发现的疯牛病案例。农业部于3 月15 日宣布的这一计划将于6 月开始，在12 至18 个月内对超过22. 1 万只家畜进行检测工作。而在吸取了80 年代的教训之后，英国在面临疯牛病威胁的紧急情况下，成立了英国肉类卫生服务局，专门监察病牛的屠宰和焚烧。时至今日，这个隶属于英国农业和农村开发部的机构，一直在监管牲畜、家禽、鱼类的疫情处理。到2002 年，英国共屠宰病牛1100 多万头，经济损失达数百亿英镑。[v]可见，各国政府在面临公共卫生危机时所采取的强硬态度是有共通之处的。
而2003 年的淮河蓄洪与2004 年的北京密云水库紧急调水事件，政府在面对这类自然因素所引发的紧急状态时的态度就值得我们从另一个角度认真思考了。
自从黄河夺淮以后，因为入海受阻，淮河变得暴戾起来，只要一遇历时长、强度大的雨，两岸不是内涝就是洪水。从2003 年6 月底开始的降雨，让淮河变得焦躁不安。河里水位迅速抬高，防汛情势紧急。7 月3 日凌晨，国家防汛抗旱总指挥部决定开启王家坝闸门，启用蒙洼蓄洪区。安徽省阜南县蒙洼蓄洪区位于淮河中游，辖王家坝、曹集、老观、郜台等四个乡镇、七十三个村、十五点四七万亩耕地、两万七千零二十二户、十五点二万人。蒙洼行洪后，现居住在淮堤上七点九万人、蒙堤上两点九万人，住在庄台上四万余人。居住在行洪区的近2万居民被转移。[vi]
由于连续四年干旱，北京的密云水库入不敷出。2004 年3 月1 日8 时，北京该年首次调水工作正式启动，北京海拔最高的水库——延庆白河堡水库将向密云水库调水5000 万立方米。据延庆白河管理处相关负责人介绍，此次调水历时一个月，跨经延庆、怀柔和密云，输水沿途约120 公里。补水河道在延庆境内，流经千家店镇六道河等8 个行政村、23 个自然村，关系到5819 口人的安危。[vii]
“两权相较取其重，两害相较取其轻”，在这种思维定势下，蒙洼蓄洪区和白河堡水库做出了牺牲。但是，权利无法以简单的数字来衡量孰轻孰重，而我们在面对蒙洼蓄洪区和补水河道沿岸人民所遭受的产权威胁之时必须要问，这样的结果是否经过了议价？ 出于不同的谈判立场和动机，变更产权的行为中有三方利益集团：私人产权要求者（即产权被变动者） 、议会（以西方为例） 与政府。首先，私人产权要求者包括大量对产权拥有最终决策权的个人和享有从财产占有权和使用权上获取利益的广泛的群体，它具体又包括两类人群：一是产权的在位所有者（原所有者） ，如“禽流感”事件中的大量禽类养殖户、淮河蓄洪事件中的蒙洼蓄洪区的普通民众，二是寻求产权重新分配的新所有者，如淮河下游因蒙洼蓄洪区蓄洪而免遭洪水之灾的广大地区的民众以及获得了5 000 万立方米水资源支持而受惠的北京地区的民众。这两类私人产权要求者之间应当保持一种对话的姿态，并由议会作为中间人来主持双方的谈判。当然，这需要原所有者与新所有者在更大的政治空间之中内部首先达成一致，采取集体行动。双方都希望对其有利的产权分配能够得到国家的认可，在这种博弈的过程之中，双方的地位是应该平等的，对政策的影响力也应当是势均力敌的。双方博弈的场所应该就是议会。由于不可能满足所有的对产权的要求，议员们必须认真权衡利弊做出取舍，以应付双方利益集团的竞相游说。如何使一方获得利益的同时，使另一方遭受的损失降到最低程度，是议员们必须考虑的问题。也就是说，制度变化所带来的预期总收益越大，资源共有造成的损失越小，博弈成功的几率就越大。最后，议价完成的结果应当由政府来执行。政府拥有立法者授予的权力来实施包括产权的界定、实施、调整和使用等方面一系列具体的政策。所以，政府在议价过程中扮演的应当就仅仅只是一个政策执行者的角色，它不应以经济权力的强制性粗暴干涉整个谈判过程。政府站在了本来实力平均的双方中的一方，其结果只能是一方因为获得了政府的支持而变得异常强大起来，另一方却因无力与之抗衡而只能丧失谈判机会而默默退出谈判，这样达成的谈判结果是令人遗憾的。在淮河蓄洪事件与密云水库紧急调水事件中，我们没有看到任何损益双方直接或间接对话的迹象，我们只听到了政府下令蓄洪或者调水的声音。受损一方的产权就这样没有经过任何正当程序的政府命令之下悄无声息地被剥夺了。这种非正式制度变迁即使取得了经济上的效果和大局上的稳定，也是不符合现代宪政原则与要求的。具体的经济合理性否定了法律的正当程序，私人权利被政府经济权力以正当名义所颠覆。
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