许霆案的主要事实特征是银行“失控”
蔡庆发
【全文】
最近看到关于“许霆案”的一些报道。鉴于许多专家学者，包括中国政法大学、北京大学、清华大学的教授、律师、媒体记者、法官大多认为许霆构成犯罪，只是量刑过重的看法，同时我也看了一些关于许霆案的辩护和网民的意见认为不构成犯罪观点。我很难赞同他们的某些观点和思路，思考之余，我感到提出我自己的一些看法可能还是有些价值的。
本案的主要事实特征是银行“遗失”
从银行方面来讲，就是银行对其应当采取极其严格控制的现金失去了控制和管理，这是本起案件的主要特征。没有人认为银行ATM机出现这样的错误是正常的，不仅是不正常，而且是极不正常。
贵重物品的保管方式与非贵重物品的保管方式是不同的，也决定了他人将其取走的性质的不同。例如在一个露天建筑工地上堆放了许多砂石、钢筋、水泥，同时也有现金“放”在工地上，那么有理由相信在露天工地上的现金是遗失，因此，他人夜晚来取走现金就是“捡到”，而取走他人放在工地上的砂石、钢筋、水泥则可能是盗窃。我没有看到哪个企业的现金在几公里的厂区内都到处放现金的，如果它的现金“放”在不该放在地方，尽管在自己的厂区内，如路边、草坪、树底下、垃圾箱、某些遗弃物的杂放中，同样可以认定是遗失。中国人掉在中国国土上任何地方的钱，不能因为是在中国的国土上，外国人捡到就是盗窃。同理，银行的钱虽然在ATM机里，但它已经完全由于自己的原因失去控制时，其本质上就是“遗失”。银行的金库需要严格守卫，运钞车还要荷枪实弹的押送，表明现金严格的管理和控制，说明对现金的管理是不同于其它非贵重物品的。“遗失”即因为失主的原因而使自己物品失去了适当的控制。
许霆第一次取钱时ATM机多吐钱少扣钱，属于银行“失控”没有谁会有意见，那么接下来再次取钱认定银行对钱“失控”性质同样不会有改变。
银行ATM机的这种情况虽然很少发生，但不妨碍一般公众的认知度仍然认定它是一种“遗失”。
从许霆方面来讲是对他人失去管理和控制的现金取走了。虽然是主动追求不合法的利益，但捡到他人遗失而不愿意归还的状态仍然是主动追求不合法的利益。捡钱的法律性质并不因是否告知失主或者明知谁是失主而发生改变；也不因为是多次去捡同一个失主的钱而改变。正是银行ATM机的主动配合才诱发了许霆的行为，没有ATM机的出错，就不会有许霆的行为，也就没有了社会危害性。从许霆当时的心理状态上讲无疑是认为“这里有钱捡”，在常人的思维状态下，银行的ATM机已经远远超出了它对现金的管理方式，因为这里的钱不可能这样就给我啊！其实捡钱也可能带有一定的隐蔽性的，因为他们同样不想让失主知道。区别盗窃和“捡到”的关键在于失主对其物品是在正常的管理控制之下，还是被遗失的。
