再多说一句,在法律专业圈的讨论中,搞
刑法的不懂民法,搞民法的不懂
刑法。大家都在画地为牢,隔山打牛。所以对此案理解各有偏颇。而只有使用法理方法对两个部门法的认识进行综合统一,方可作到度势揆情,对本案的定性问题得到正确的答案。
总之,简单来说,这个案子是
刑法案子,认识问题的方法和角度却应该是民法角度,只有这样,才能达到法学视野的辽阔和逻辑上的周延与思考方法的正确啊!
另外,这个案件的定性要回到正确的方面来,还必须要有程序上的配合。因为侵占罪是自诉案件而不是公诉案件,所以,必须将目前的公诉程序全部推倒,国家退出本案控方身份,该由银行担任刑事自诉人,才能最终实现。这就是本案的第三个重大前提了!通俗地形容一下:本案审理到现在,已经构成一个“亚历山大之结”,我们必须要使用亚历山大大帝的那把宝剑,将这个“结”彻底砍断,重新打一个正确的“结”,方为法治正途。而亚历山大大帝之剑的落剑之处,只能是公安机关当初受案、立案之际。
因为,在这个地方,由两个主体(银行、公安机关)和两股力量(行政法意义上的报案或者控告、公安机关的本能受案和以启动公诉程序为目的的立案)扭结成了最初的错误,这个程序性错误的根源是来自否认“先民后刑”原则、采用中国司法习惯(不是惯例)中的刑事优先原则的影响的。所以,我们应该从第一次跌倒的地方重新开始,在程序上重新来过,这就必须将即将开始的新程序建立在彻底否定已经完成的旧程序的基础上。只有把旧楼连根拔掉,才好盖新楼!只有这样,才能把本案打造成法治经典。
以上算是我对本案在法律实体问题上的基本看法和分析。
三、我们再说说第三个基本前提:如何从公诉程序转向刑事自诉程序
要实现这个转向,有个重要的拐点,那就是许霆案的判决书在认定犯罪事实方面存在明显而重大的错误!
前面说过,广东省高院裁定,广州市中院关于许霆“盗窃金融机构罪”的一审判决“事实不清,证据不足”,据此撤销一审判决,发回重审。许多网友可能认为这个依据只是官样文章、公文套话而已,对案件本身的定性和量刑并无实际的意义。
但是,几乎所有的讨论者,甚至包括许霆本人及其辩护律师,在关注案件的定性是否正确、量刑是否过重的时候,都忽略了一个可能影响案件未来发展方向的重要细节,那就是司法机关在对本案的犯罪事实进行认定时出现了明显的错误,这将有可能影响到案件未来的发展方向。
在仔细地阅读了广州市中级人民法院的判决书、广东省高级人民法院的裁定书之后,我发现,原审法院对案件事实的认定结论是:当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡(该卡内余额170多元)提取工资时,发现银行系统出现错误,即利用银行系统升级出错之机,分171次恶意从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃,赃款被花用光。而后,判决书主文第二项判决追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。