笔者是个法理学教师,站在法理学的角度,我认为:在第一个基本前提下,对于这174825元,如果许霆尽快归还,自然不属于非法侵占,但是,很遗憾,许霆不但拒绝失主要求归还,而且还被他挥霍掉了,这样一来,他的行为就成为一个完整的非法侵占犯罪的构成要件的覆盖对象了。
综上所述,我认为,关于许霆的行为性质,主要应从以下各点进行考虑:
(一)关于本案的犯罪对象:因柜员机软件系统制造商或者升级技术人员过错导致的遗失财产174825元。而拾得他人财产是一种典型的不当得利。因此,这笔钱在许霆提取当时是民法意义上的不当得利,我国民法将此称为不当得利之债,依法应当返回失主。获得不当得利的许霆是债务人,失主银行是债权人。所以,拣到东西要归还失主,不仅仅是个道德问题,也是我国民事法律的明文规定。但是在
刑法上,拒不返还不当得利的行为就是非法侵占罪了。在两者之间有着从民事到刑事的转折关系,其转折点是获得不当得利的人拒不归还不当得利。本案中,当许霆开始逃跑、拒绝还钱和自首、挥霍来自银行的不当得利之后,这笔钱便从不当得利转化为非法侵占罪的犯罪对象了。
(二)许霆犯罪构成的主观方面是逐渐形成的:用许霆自己的话说“当时有代银行保管的想法”,这是他说的真话而不是假话,反映了他在提款当时的真实而又复杂的心理状态。只有当他逃跑后想法发生变化才是犯罪起意。而拒绝还钱的时候就是他从犯罪起意走向犯罪着手的根本转折点。用法理学的话来说,只有这时候,主体内在的非法侵占意志才开始外化为具体的犯罪行为。
(三)关于许霆犯罪构成的客观方面:许霆提取174825元当时不是犯罪行为,算是拾得银行遗失财产。只有当银行要求他归还并向公安机关自首,遭到许霆的拒绝时,这种拒绝行为和随后的花用行为才是
刑法意义上的侵占行为。拒绝行为加花用后果,组成了非法侵占犯罪行为的客观方面。
(四)理解本案性质的刑法学理论根据是:按照刑法学界主流观点,在侵占罪中,假设行为人拾得他人(包括法人)遗失物之时,其拾得行为本身并不违法,但是在民法上对拾得者课以代为保管而后返还的义务。只有当行为人仍占有完整的代为保管物,却拒绝了权利人退还的要求,这就是我们通常所说的能还而不还,就是典型的侵占行为。