基于上述理由,本文作者认为构建CEPA下独立的争端解决机制是十分必要的,但无须订立强制性的法律规范,而应以指导性、程序性的规则为主。WTO、NAFTA都借鉴国际法上的争端解决方法,承认和设立一些非强制性、尊重双方意愿的争端解决方法,值得为CEPA所用。东盟的争端解决方式更多地表现出软法倾向,以协商不干涉内政为原则,[44]充分体现了深受中华文化辐射、影响的特征。具体而言,CEPA的争端解决方式可以包括谈判和协商、斡旋和调停、调查与和解等。国际法理论上通常将上述几种方法视为与法律途径相对应的外交途径。但“外交途径”之名只是说明其运作中的特点,作为一种手段和方法并不具有任何政治宣示方面的意义。同时无可否认的是,外交途径的具体实施程序等问题依然是可以甚至是需要由法律规范和调整的内容。
1)谈判和协商:
谈判是争端当事方(在CEPA下实际上就是双方)就争端直接进行交涉,互相交换意见以求解决的方式。协商的运行机制与谈判类似,区别在于谈判限于争议双方,而协商可以邀请第三方参加。但是第三方不发挥积极主动的作用,只是了解情况并提供意见。目前,内地与香港CEPA第十九条规定:“双方将本着友好合作的精神,协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”内地与澳门CEPA规定由委员会解决争议,但未规定解决争端的具体方式。[45]在今后的立法上,可以考虑将谈判的启动程序,答复、协商、解决争端的时限等补充在CEPA中。协商活动应当可以邀请第三方参与,该第三方应主要考虑中华经济圈或者中华文化圈的其他成员。因为基于相似的文化背景和长期的友好交往,该第三方更容易促进双方的沟通。当然,作为非强行法律机制,在双方同意的情况下也可以邀请其他第三方参加协商,对此立法上应充分尊重双方意思,不应过分干涉。
2)斡旋和调停
此二者都是由独立第三方介入,协助争端双方解决争端的方法。其中斡旋是指第三方为争端双方创造有利于谈判和协商的条件,促使争端当事者进行谈判或协商。调停是指第三方不仅为争端双方创造有利于谈判和协商的条件,促使其争端解决,并且,第三方本身也积极提出解决争端的具体建议和方案,敦促双方接受。在CEPA下,斡旋和调停者应当是争端双方都同意的第三方,与协商参加者类似,当然以中华经济圈或中华文化圈成员为首选,也不排除双方同意的其他第三方,甚至可以是私人或民间组织。
3)调查与和解
此二者目的在于查明事实,为争端双方解决争端创造条件。调查是指由争端双方通过协议成立调查委员会查明事实,做出调查报告,为双方解决争端准备条件,但调查报告没有强制拘束力。和解又称调解,是指争端双方通过协议将争端提交给一个调解委员会,由其查明事实,提出报告和解决争端的建议,促使争端双方达成协议,以解决争端,但报告和建议同样没有强制力。二者区别是前者只是查明事实,而后者还提出解决争端的建议和方案。在CEPA下,调查委员会、调解委员会由指导落实CEPA的权威常设机构——联合指导委员会担当或者负责成立比较合适。也可以授权由争议双方共同委任法律、经贸等领域的专家组成委员会负责调查和调解工作。
所谓“风物长宜放眼量”(毛泽东.《七律·和柳亚子先生》),CEPA是一个新生事物,也应当是一个长期的经贸安排,逞一时之快毁大好前程不足取法。“凡一国自相纷争,就成为荒场”(主耶稣语,载《圣经·马太福音·22》)。以非强制的争端解决方法平衡双方的利益,促使双方在具体问题上互谅互让,求同存异,为了共同的、长远的利益维系更紧密的法律安排和经贸合作,方是CEPA的生命力之所在,也是实现中国民族的伟大复兴,促进中华经济圈的共同繁荣的现实途径。
此外,有论者提出在CEPA执行过程中产生的争议,当事人能否向内地人民法院或香港法院提起诉讼的问题;以及两地法院管辖权问题,如果两地法院均有管辖权,如何解决管辖权冲突,CEPA都未作出规定。[46]
其实,这是一个CEPA无需规定也不能规定的问题,更是一个不成问题的问题。CEPA的调整对象,是中国内地与香港特别行政区两个独立关税区之间的经济关系,其法律关系的主体分别是中央政府和香港特别行政区政府,也就是说,在CEPA所调整的法律关系中,享有权利、承担义务的是内地与香港政府。按照《基本法》的规定和我国的有关司法制度,双方的法院当然不能行使对对方政府的管辖权。至于该论者所提出的如果争议是国民与另一当事方政府之间发生的,比如香港公司一旦被内地地方政府侵害财产,[47]根本不是CEPA所调整的社会关系范畴,因为CEPA并不直接约束自然人和私法人,[48]作为私法人的香港公司当然也不能独立主张CEPA下之权利,因而该争议不是CEPA争端解决机制应当管辖的。以此来论证CEPA争端解决机制之不足,无异于指责老中医不会动手术,罗纳尔多不会打篮球。
四、CEPA下走私犯罪问题
CEPA实施之前,香港作为自由港,对内地产品免征关税,向内地出口产品,则要照章纳税。而根据CEPA第二章就两地货物贸易自由化所作的规定,内地分两批对原产于香港的产品进口实行零关税:自2004年1月1日起对出口金额较大的273个税目的产品实行零关税;不迟于2006年1月1日对273种以外的产品实行零关税。同时,内地也不对原产于香港的进口货物实行关税配额。[49]根据《补充协议二》,内地自2006年1月1日起对输往内地的原产于香港的货物共有1369项全面实行零关税。[50]商务部部长薄熙来先生说,内地已从今年(2006年)起全面实施零关税。[51]
|