第三,没有先例不能证明此路不通。世上本没有路,走过去了,就是自己的路。欧盟和北美自由贸易区没有尝试的,不足以说明CEPA绝对不能适用。
2、构建CEPA下特有的争端解决机制
从已有的研究来看,学界普遍认为没有独立的争端解决规则的CEPA是不完整的,或者说是有缺陷的。[②]本文作者也认为:单纯依靠WTO的争端解决机制解决CEPA运作过程中可能产生的一切争端,是不可取也不现实的,因而构建CEPA下特有的争端解决机制是必要的:
1)、WTO的争端解决机制可以适用于解决CEPA下产生的争端,上述论证只是证明一种可能性的存在。就现实性而言,鉴于CEPA毕竟是一个主权国家之内不同WTO成员之间的经贸安排,结合中华民族的文化特质, WTO争端解决机制中具有对抗性、强制性的方式方法最好存而不用,以免“小有蒂芥,不相能事,则执为终身之憾”。(《海端集·兴革条例》)。
2)CEPA中存在不受WTO规则调整的一些内容,比如第五章“贸易投资便利化”等,[34]就此发生的争端,必须诉诸其独立的争端解决机制。因为区域经济一体化安排并非必须根据WTO规则签订,也并非局限于WTO规则的调整范围,而是其相关内容应符合WTO规则。CEPA中不属于WTO规则调整者,是纯粹的一国国内不同关税区之间的经济贸易关系,不受WTO规则或其他国际法规范的约束。[35]由此引发的争端,当然也就不能诉诸WTO的争端解决程序,必须另辟新径。
关于如何建构CEPA的特有争端解决机制,学者们进行了一些研究,但就本文作者所见,均主张通过设立仲裁机构、专家组、上诉机构等加以解决,突出法的强制性解决方法(参见脚注②)。本文作者对此种主张的现实性和必要性表示怀疑,其根据和理由如下:
1)从法理学出发,法律不是万能的,法律无法充当起社会生活“万能调节器”的重任。同时,法律的规范作用也并非只体现其强制性的一面。一切法律制度,是不是需要以强制性的责任追究作为保证其正常运行的最后防线,也不能一概而论,而要具体问题具体分析。很多法律规则都仅仅体现了一种是非标准和价值取向,而没有规定具体的法律责任和强制措施。因此笼统地说CEPA没有规定强制性的争端解决机制就是一种缺憾,理由是不够充分的。
2)从可能性出发,设立一个具有法律强制力的组织机构难度较大。从现有研究来看,主张设置CEPA争端解决强行法程序和机构的学者均是借鉴WTO和NAFTA的相关制度加以增删。(参见脚注②)然而,CEPA与此二者有一个明显的不同点,在于它是一个双边经贸安排,而不是多边经贸体制。WTO的争端解决机构由世界贸易组织的每个成员派代表组成,争议当事方和参与争端解决程序的第三方的公民一般不应参加相关专家组。[36]而NAFTA的
仲裁法庭主席不得是争论国的公民。[37]这些制度在多边经贸体制下可以从程序上保证争端解决的公正和公信。然而在双边经贸安排之下,如何建立一个享有强制权的争端解决机构,其席位分配、主席人选都是一个难以平衡和协调的问题。虽然NAFTA
仲裁法庭的专家可以来自任何国家,包括北美自由贸易协定的非成员国,[38]但其解决的毕竟是两个国家之间的争端,而不是一国内部的争端。将本国内部的矛盾和冲突公开化,诉诸外力的介入来裁决是非,并且以牺牲国家主权为代价,显然不是一个明智的选择。对于居中仲裁者而言,也难免产生“清官难断家务事”之惑。
3)从必要性出发,在CEPA中增加强制性争端解决机制难脱狗尾续貂之嫌。对CEPA受“实力取向”所左右的担心[39]实际上忽视了中华文化的传统,也没有立足于CEPA现实的实践。
文化是一切制度的土壤,对一种法律制度的认识和评价都不能脱离特定的文化基础。一切有关法律制度和法律概念的特征问题都需要与产生法律的社会条件相联系来加以领会,在这个意义上,法律是文化的一种表现形式。[40]中华文化是一种和合文化,强调:“己欲立则立人,己欲达则达人。”(《论语·雍也》) “己所不欲,勿施于人。”(《论语·颜渊》)中国历史上也曾强大过,但从未曾谋求过世界霸权(蒙元帝国是中华文化的破坏者而不是继承者,故不计在内),其自得之处,在于恩赐的礼物远远超过他国的朝贡。[41]作为传统的法律文化,具有巨大的历史惯性。认为CEPA将会误入GATT时代“实力取向”的歧途的观点,[42]实际上是没有认识到中华民族的文化背景。
从CEPA的实践出发,港、澳本是自由港,不征进口税,所以这个更紧密的经贸安排,突出表现在港、澳可以突破WTO对内地实施最惠国待遇的要求。比如香港所具有优势地位的金融业,比中国内地承诺WTO开放时程提前两年进军内陆,从而抢占先机。从中推断CEPA建立的初衷,直接的经济利益主要为港、澳所得,而内地关注的焦点集中于政治领域,通过帮助香港恢复经济,从而向世人证明,“一国两制”可以为两地民众带来福祉,两岸和平统一值得所有炎黄子孙共同为之努力。[43]由于双方的价值取向处于两个不同的层面,发生冲突的可能也不大。前文提到CEPA进展之迅速为举世之罕见,也正是双方在根本问题上并无利益冲突,容易通过平等协商达成一致意见的一种体现和证明。法律本是适应社会需要的一种产品,而且立法本身也需要成本,在CEPA实践中尚不具备产生不可妥善解决的矛盾之时,大可不必杞人忧天,徒增烦恼。同时,CEPA本是一国内部两个关税区之间出于“合则两利”的初衷建立的经贸安排,是双方的自由选择,没有任何强制的因素。在多边贸易体制下,一方与另一方之间的冲突可能十分激烈,但与其他各方的合作仍需维系,因而有必要强制解决双方的纠纷,从而稳定其多边法律秩序。但在CEPA这种双边贸易安排之下,倘若有一天双方的矛盾不幸升级到必须借助外力加以评判的地步,这种合作的基础也就不复存在了,好合好散反而是一种最佳选择。[③]