对此,本文作者认为:不能把无限防卫权归结为立法权对司法权的不信任,而是基于制度理性对个体理性有限性和随意性的调整和规制。“总统是靠不住的”,法官亦然,这是舍“人治”取“法治”的原因所在,不言自明。司法审判需要一定的自由裁量权,但自由总是有限的自由。如果立法的确定性就是限制甚或剥夺了司法机关的自由裁量权,难道要回到“宜粗不宜细”的老路上来才是对司法权的尊重?
5、立法机关在规定“无限防卫权”时,只注重了立法的“司法效果”,而忽视了立法的“社会效果”,没有考虑这一立法规定可能产生的负面的社会效应。[8]也有论者提出,从历史的角度考察,防卫权的发展趋势不是日益扩大,而是日渐萎缩。无限防卫权的规定有损
刑法的进步性。[9]
法不是偶然产生的,它是适应一定社会发展状况的产物。不能脱离中国国情妄谈世界潮流,当前我们面临的是道德滑坡和正义感缺失的困境,而不是防卫过当的泛滥成灾。日前广州市统计局公布了“十大文明亮点”调查结果,其中“见义勇为不胆怯,扫除歪风树正气”得分最低,不足5分,反映出广州市民的切身感知:社会生活中的义勇行为,正在变少;并且这种氛围让人无法满意。在这样的氛围中,见义勇为变得更加危险,也使得社会中的集体默契进一步降低。[10]无限防卫权的存在本身就是这一现状在立法上的客观要求和反映。立法的社会效果,就是符合社会的需求,而不是矫俗于名;进步不是超前,而是与时代的脚步合拍。
6、无限防卫权的规定不利于对犯罪人人权的保护,淡化了
刑法的人权保障技能。[11]
所谓“生生大德”,保护生命是社会正义的第一原则,在这个原则面前,其他所有的理由都黯然失色。生命权是最基本的人权,但其受到平等保护的前提是生命不具有排他性。也就是说一个人的生存并不妨害另一人的生存,在此情况下任何人不得剥夺他人的生命。然而车匪路霸的行为足以危及他人的生存,这种情况下法律也必须有所取舍。打击歹徒,保护人民,是法律的应有之义。此时,不要求车匪路霸的行为确实危及了他人的生命,只要存在这种危险——也就是说只要他是车匪路霸——就足以对其行使无限防卫。因为歹徒的所思所想他人不得而知,稍有迟疑,一个短短的瞬间就可能发生令人意想不到的悲剧,造成难以挽回的损失。有质疑文章说“如果车匪路霸的行为没有危及到人身安全,这种规定显然超出了剥夺他人生命的必要性。”[12]此观点不禁令人想到电影《大话西游》里唐僧的一段台词:“悟空他要吃我,只不过是一个构思,还没有成为事实,你又没有证据,他又何罪之有呢?不如等他吃了我之后,你有凭有据,再定他的罪也不迟啊!”这种思维在艺术上是虚构的,在现实里竟然是真实的;在艺术上是搞笑的、幽默的,在现实里却是可怕、可悲、可叹的。
刑法不但制裁实害犯,也制裁危险犯,这种危险只要求行为上的危险,不要求结果上的危险。法律的逻辑应当是相通的。行使无限防卫权,也应当只要求危害行为的可能性就足够,而不能提出现实性的要求,没有人可以对未来的做出绝对准确的预测。要求车匪路霸的行为现实的危及了人身安全才能进行无限防卫,无疑使歹徒处于更加主动的地位,使人民陷于被动,实不足法也。