论劳务派遣中的雇主责任（下）-法搜-中国法律信息搜索网

　　3•从法经济学角度分析，派遣单位不应当承担无过错责任
　　首先，法经济学将雇主对雇员职务活动中的侵权行为承担的雇主责任看成是雇主的成本，这种成本是由于使用雇员而扩大了雇主的活动范围，雇主因此受益的同时产生的，这符合公平原则的要求。而派遣单位的业务只是人事代理，派遣职员在用工单位指示下所从事的工作与派遣单位的业务没有任何关联，派遣单位只是因派遣职员而获利，并非直接因派遣职员的劳动而获利。派遣职员执行职务并非是为派遣单位的利益行事。所以，将派遣职员职务行为致他人损害的无过错责任这一成本归于派遣单位不仅不符合雇主责任的法理基础和构成要件，而且无疑会加重其负担，使其成本和收益失去平衡。
　　其次，由于雇主在指挥、管理雇员的工作，因而雇主在阻止雇员的侵权行为上占据有利地位。因此，雇主承担无过错责任也源于其能够采取有效的手段防止雇员侵权行为的发生。派遣单位由于已经将派遣职员派至用工单位从事劳动，派遣职员不再处于派遣单位的指挥监督下，其从事的具体职务活动不是出于派遣单位的指派，因而派遣单位失去了对派遣职员的实际控制力，所以其无法有效地防止派遣职员侵权行为的发生。相反，处于实际指挥控制地位的用工单位采取措施的可能性和现实性则更强。
　　再次，英美法国家现代侵权法理论认为，雇主承担责任是由于雇主可以更好地消化和分散此种责任，即通过价格和责任保险等方式将风险转嫁给社会和公众。劳务派遣与传统用工形式相比的优势在于其降低了用工成本，如果使派遣单位承担派遣职员执行职务对他人造成损害的无过错侵权责任，加重其经营成本，必然会使其提高订立劳务派遣协议的价款以转嫁风险，从而使劳务派遣用工成本低的优势无法得以发挥。另外，如此规定，风险只能再通过用工单位间接地分散给社会和公众。但如果将无过错责任归于用工单位，风险则可被直接分散给社会和公众。因此由派遣单位承担无过错责任增加了分散损失的社会成本，不符合效率原则。
　　通过以上分析，基于劳务派遣中派遣单位和用工单位均是派遣职员的共同雇主的特性，笔者建议在侵权责任法中规定雇主责任时，对于劳务派遣中的雇主责任应确立如下特殊规则：第一，派遣雇员在从事雇佣活动中致人损害的，派遣单位、用工单位应当承担连带赔偿责任；第二，在派遣单位与用工单位之间，用工单位承担无过错责任，派遣单位承担过错推定责任，即派遣单位在派遣职员选任上有过错，并且该过错与派遣职员侵权行为有直接关系的，派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。派遣单位如果举证证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。