在现有雇主责任规则下，实际指挥控制与监督关系说将雇主责任指向了用工单位，似乎可以得出结论：派遣单位对由派遣职员的职务活动引起的侵权行为不负任何责任。出现这种结论的原因在于，我们现有的学说考虑的是在传统雇佣关系中“雇用”、“使用”合一的情况下，以“使用”吸收“雇用”或曰以“使用”代替“雇用”。而雇主责任的承担源于雇主与雇员之间的选任与监督关系，即雇主对雇员的侵权行为应承担选任和监督两方面的责任。选任雇员与监督其执行职务“二者……疏漏其一，即不足防范危险”。 [12]虽然选任和监督责任为主张雇主责任应采过错责任的观点所强调，即强调雇主责任的承担源于雇主对雇员的选任与监督上有过失，因此在过错责任原则下，这是雇主责任的决定性因素。而在无过错责任原则下，它们已被忽略，但不可否认的是，选任和监督方面的责任仍是雇主责任的组成部分。以“使用关系”作为判断标准，表面上使雇主承担监督方面的责任，实际情况是其也承担了选任方面的责任，以一个标准就能将这两种责任涵盖在内，因为此时雇主既是雇用关系的主体又是使用关系的主体，既是雇员的选任者又是其监督者。所以，在传统雇主责任中仍然是“雇用人对其选任受雇人的侵权行为……负损害赔偿责任”。 [13]但在劳务派遣中“雇用”、“使用”二者已经分离，“雇用”已经独立出来，用工单位不负责“雇用”劳动者，劳动者是派遣单位被雇用后根据劳务派遣协议派遣到用工单位从事劳动，派遣单位就如同用工单位的人事部门，是派遣职员的选任者。在此种情况下“雇用”再也无法被“使用”所吸收或代替，上文我们得出的用工单位承担无过错责任的结论，更进一步讲用工单位实际上承担的只是监督方面的责任。但雇主责任的原理告诉我们，选任责任是其重要的一方面，我们不得不考虑这样的情况：若由于派遣单位的选任不合格，导致派遣职员在职务活动中的侵权行为，按照现有规则仅要求没有任何过错的用工单位承担责任显然不具合理性。因此在劳务派遣中我们应当考虑“雇用”因素，由派遣单位承担起选任方面的过错责任。
　　2•派遣单位的业务性质决定其应承担选任过错责任
　　由于选任已经成为劳务派遣中的独立因素，而雇主责任要求雇主应承担其选任雇员方面的责任，因此与派遣职员订立雇用劳动合同的派遣单位应承但选任方面的过错责任。劳务派遣是从职业介绍活动中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳务派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。劳务派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到用人单位工作，为用工单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳务派遣单位得以存在、发展和壮大的重要原因。 [14]因此，派遣单位是提供专业的人力资源服务流程的企业。基于派遣单位的此种营业服务特点，不宜将派遣单位定性为无过错的雇主责任的承担者。按照侵权法的一般原理以及派遣单位的业务性质，对其采过错责任原则较为合适。派遣单位在选任派遣职员时，应该对雇员的能力、资格以及对在接受单位所任职务能否胜任，进行详尽的考察。否则，应对选任不当承担赔偿责任。 [15]

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页