2•用工单位的地位决定其应该承担无过错责任
在传统雇用劳动关系中，雇用是手段，使用才是目的，只不过手段和目的合二为一，其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。劳务派遣中，虽然派遣职员是与派遣单位签订劳动合同，用工单位对派遣职员的使用仍然是目的，只是其手段已与传统雇用劳动关系不同，变成了与派遣单位订立劳动派遣协议。在实践中，派遣单位将派遣职员派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，派遣职员要根据用工单位的指挥监督从事生产工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度。因此，现代用工形式多样化的实质只不过是用人手段的多样化，而用人目的并没有变，即在用工形式不断变化的表象下，作为“使用”的目的仍然保持稳定，这就是各种用工形式的相同点之所在，而使用目的的直接表现即用工单位对雇员工作的实际指挥控制。“实际指挥控制”是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。
侵权法理论认为，雇主之所以就其雇员的行为负责，是因为二者之间存在选任与监督的关系，雇主责任的适用不应限于以传统的雇佣关系为前提，而应对雇佣关系作扩大解释，即“不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。 [7]而受雇人“系指客观的被他人(雇用人)使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人。”“使用”的直接表现即用人单位对职员的实际指挥控制与监督。这种解释是从雇主责任规则的目的出发，“乃适用侵权行为法规定所采取的解释方法”， [8]已经脱离了
合同法和
劳动法对雇佣关系的理解。实际上，这种解释是在雇佣关系“雇用”和“使用”两个要素中选择了“使用”作为标准，即以作为目的的相对稳定的“使用”吸收了作为手段而以多样化形态存在的“雇用”，从而使雇主责任规则摆脱了手段的限制，扩大了适用范围。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》即采纳该观点，直接规定了“使用人责任”。其立法说明中指出：“此在大陆法系本来称为雇主责任，须以雇用合同关系的存在为前提，后来扩大适用范围，只需构成使用与被使用关系，无论是否有雇用合同，因此改称使用人责任。” [9]在普通法和斯堪第纳维亚法以及欧洲大陆法中，对于雇主责任的适用范围，均认为：决定因素不在于是否在技术上存在一份雇用合同，而在于是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性质为特征的依赖关系。 [10]
