论劳务派遣中的雇主责任（下）
张玲
【全文】
三、劳务派遣中雇主责任规则的确立
(一)用工单位承担无过错责任
雇主责任作为一种特殊侵权责任，已为现代国家立法所普遍确立，但在归责原则问题上，却有不同的立法例，大体可归纳为三种基本类型：第一，过错责任原则，采此种立法例的主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等(《德国民法典》第831条、《日本民法典》第715条、《瑞士债务法》第55条)；第二，无过错责任原则，采此种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等(法国民法典第1384条第4款、意大利民法典第2049条等)；第三，过错责任与衡平责任相结合，我国台湾民法采此立法例(台湾民法典第188条)。在上述三种立法例中，英美法国家采无过错责任原则已有数百年历史。而鉴于雇主责任采过错责任原则有许多弊端，因此，大陆法系国家在司法实践中大都作了修正。德国民法典采过错责任原则在施行以前就遭到多方面的批评，之后，立法者和司法机关为保护受害人利益并进而平衡社会利益，在一些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任。因此，在许多领域，德国民法规定的雇主过错责任已经被司法判例所取代或修正。在日本，由于政治经济情况的不断变化，日本法院对雇主的免责几乎不予认可，实际上采取了无过错责任原则。 [1]在台湾，许多学者也都主张应将雇主过错责任原则改为无过错责任原则。 [2]在将来的欧洲债权法典中，欧洲国家已就雇主责任应为严格责任的问题取得一致意见。 [3]我国大陆学者对过错责任原则多持批评态度，主张采无过错责任原则。 [4]鉴于国外立法例、司法实践以及台湾、大陆学者对雇主责任的充分论证，笔者对此问题不再展开分析，赞同学者的观点，我国应顺应雇主责任的世界潮流，在立法上采无过错责任原则。本文要论证的重点是：在派遣单位和用工单位之间应由谁承担无过错的雇主责任。笔者建议：由用工单位对于派遣职员在职务活动中的侵权行为承担无过错责任，理由如下：
1•雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任
雇主责任本质上是一种替代责任，其法律后果是“致害人与责任人脱离”。雇主责任的法理基础主要有以下学说：报偿与风险一致说、手臂延长说、控制力说等等。 [5]依据报偿与风险一致说，雇主利用雇员来扩展其业务范围并因此而受益。雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益以及其他物质利益，所以应就雇员从事雇佣劳动过程中致人的损害承担责任。在劳务派遣情形下，对派遣职员的使用正是用工单位的主要目的，即用工单位利用派遣职员扩大了自己的活动范围并因此而受益，结论自然应是由用工单位承担无过错责任。用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益，承担由此而生的风险，符合社会正义。依据手臂延长说，雇主本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是雇佣雇员帮助自己处理事务，那么雇员就替代了雇主，像是雇主之另一自我，是他的手臂的延长。在劳务派遣情形下，派遣职员正是用工单位的手臂，所以，派遣职员在执行职务过程中侵权，理应在法律上视为用工单位自身侵权而应承担责任。依据控制力说，事情的发生出于谁的指挥，谁就应承担责任。 [6]并且由具有控制力一方承担责任，可以促使其对被控制一方进行教育、培训、监督，以防止侵害的发生。在劳务派遣情形下，派遣职员正是处在用工单位的控制之下，因此，应由用工单位承担雇主的无过错责任。
