论劳务派遣中的雇主责任（上）-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、国外相关学说和司法实践的考察及分析
　　(一)美国的学说及司法实践
　　与派遣职员的身份相近似，在美国有借用员工。所谓借用员工是指原雇用人(一般雇主)基于契约或其他关系，让与他人使用(特定雇主)的员工。 [17]借用员工同时在两个雇主的控制下工作，与两个雇主之间似乎都存在着雇佣关系。对于这种双重雇佣关系中雇主责任的认定，美国法院之间存在着极大的分歧，不同的法院采纳了不同的学说：第一，忠诚义务标准。由借用员工负有忠诚义务的雇主承担责任。在Charles v•Barrett一案中，纽约州法院认为：除非一般雇主完全放弃了对于借用员工的支配，否则借用员工的行为将被视为是一般雇主经营行为的延续，借用员工与特定雇主之间并不产生新的雇佣关系。一般雇主向借用员工发放薪水，则法律推定该雇员对于一般雇主负有忠诚义务，特定雇主原则上不必对借用员工的行为承担责任。 [18]第二，实际控制标准。由损害发生时正在实际控制借用员工作业的雇主承担责任。其理论根源在于：有控制权的人有义务避免损害的发生。当法院强调一般控制权的时候，由一般雇主承担责任；当法院强调特殊控制权的时候，由特定雇主承担责任。而一般认为，借用员工是在为特定雇主工作，因此应由特定雇主承担替代责任。即使该职员仍然是一般雇主的员工，仍然由特定雇主承担责任。第三，共同责任标准。由一般雇主与特定雇主像合伙人一样共同承担责任。在Kastner v•Toombs一案中，阿拉斯加最高法院的马修大法官在其出具的法律意见书中分析了传统“借用人员规则”的不足，认为控制权标准和利益标准十分抽象，在实践中难以把握，很难判断出由哪一个雇主承担责任更为合适。因为一个职员为两个公司工作时，两个雇主都可能对该职员的行为有控制力，而且其行为总是同时增进了两个雇主的利益。于是大法官采取了折中办法，引入了“连带责任”或“双重责任”，主张损害要在借入方和出借方之间合理分配。 [19]
　　美国法院对于借用员工的雇主责任并未形成统一规则。在Kastner v•Toombs一案中，法官最初采用的是实际控制标准，主张挖掘机的操作员虽然是被告设备租用公司的职员，但实际上是在为清水公司工作，因此，被告对操作员的过失不承担替代责任。上诉法院马修大法官却主张适用共同责任。而共同责任标准又受到了大多数美国法院的反对，他们坚信Atwood v•Chicago Rye.一案所确立的普通法规则：一个人不可能同时有两个雇主，他必然会效忠一个而背叛另一个。比如说，当特定雇主所下达的指令有可能使一般雇主的起重机受到损害时，则操作人员必然会在两个雇主的利益之间做出取舍。可见，关于借用员工雇主责任的确定在美国仍然是存有争议的问题。
　　(二)英国的学说及司法实践
　　英国确立替代责任中的雇员，在法律实践中有两种标准：控制标准和综合标准。按照前者，雇员的工作方式要听命于控制他的雇主。综合标准是丹宁勋爵在1952年Stevenson， Jordan&Harrison Ltd•v•MacDonald&Evans Ltd•一案中提出的，他主张：侵权行为人是否是雇员，应该取决于它的工作对于雇主的商业行为而言是否是“完整的”或者“不可缺少的”。如果是，他就是雇员。法院在案件处理时应该考虑：报酬的支付方式、雇主中止或者解除雇佣关系的权力、工作的性质。这些事项仅具有“证据”的价值，而不是一种标准。