论劳务派遣中的雇主责任（上）-法搜-中国法律信息搜索网

　　我国学者大都强调雇用关系是雇主责任适用的基础。而雇佣关系的存在与否应考虑以下因素：双方有无雇佣合同(口头的或书面的)；受雇人有无报酬；受雇人有无提供劳务；受雇人是否受雇用人的监督。其中最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇佣关系的存在与否。 [14]按照以上四个标准来衡量，劳务派遣关系中雇佣关系的状态是： (1)与派遣职员签订雇佣合同的是派遣单位； (2)向派遣职员支付报酬的是派遣单位； (3)派遣职员为用工单位提供劳务； (4)派遣职员受用工单位的监督。由此，我们很难得出雇佣关系存在于派遣职员与派遣单位抑或派遣职员与用工单位之间的确切结论。
　　如果以雇佣劳动合同关系的标准判断，雇佣关系存在于派遣单位与派遣职员之间。按照传统观点，与雇员订立雇佣劳动合同者即为雇主。在劳务派遣中，与派遣职员签订合同的正是派遣单位，派遣单位无疑就是雇主，从而应当承担派遣职员在职务活动中致人损害的侵权责任。但是，雇主承担的应是雇员在“从事雇佣活动中”所为侵权行为的责任，“侵权行为是否发生在职务范围内”是雇主责任适用的要件之一。 [15]雇主仅对雇员在执行职务时造成的损害承担赔偿责任。“雇员的根本特征在于其须直接受雇主的监督，按照雇主的指示为雇主服务。因此，凡不受他人的直接监督和指挥，虽为之服务的人，不为雇员。……定作人与承揽人之间虽然承揽人系由定作人选任并为定作人提供服务但因其独立完成承揽的工作任务，因而，不属于雇员。” [16]雇员是否执行职务是雇主承担替代责任的决定性因素。而在劳务派遣的场合，派遣职员是在用工单位的实际指挥监督下从事劳动，并非出于派遣单位的指派而行事，派遣单位对于派遣职员主要是工资和社会福利等方面的非生产性义务。因此不能将雇主责任归于派遣单位。同样，将雇主责任归于用工单位在现行规则下也很困难，因为其缺少雇主责任的适用前提，即用工单位与派遣职员之间不存在雇佣劳动合同关系。由此可见，劳务派遣“雇用”与“使用”分离的特点，使得雇主责任中原本有机结合的两个要件之间发生了断裂，从而导致了雇主责任在劳务派遣适用中的两难困境。
　　即使我们按照后两个标准，认定用工单位与派遣职员之间存在事实上的雇佣关系，如此一来，用工单位承担雇主责任的前提问题得到解决，用工单位应成为雇主责任的承担者。这样，问题看似解决，但事实却并非如此：采用存在事实上的雇佣关系的标准旨在解决那些没有雇佣合同的情况下雇主责任的适用问题，但在劳务派遣的情况下，即使确立了派遣职员与用工单位之间的事实上的雇佣关系，也不能排除其与派遣单位之间的雇佣劳动合同关系，在劳务派遣中雇用与使用发生了分离，派遣单位和用工单位都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用与用工单位的使用合在一起，作为一个整体，才与传统雇佣关系相当。因此，确认用工单位作为事实上雇佣关系上的雇主，并仅由其承担派遣职员的雇主责任，不符合派遣劳动关系中派遣单位和用工单位同是雇主的实际情况。
　　传统雇主责任中只存在雇主和雇员两方，但劳务派遣中存在三方主体。现有的雇主责任规则显然无法调整这种复杂的关系。将雇主责任归于派遣单位或者用工单位中的任何一方，免除另一方的责任，都会出现不公平。即使是从原本集“雇用”与“使用”于一身的雇主分化为派遣单位和用工单位的角度，将派遣单位和用工单位作为共同雇主，从而适用现有的雇主责任规则，也不能彻底解决问题，因为现行规则无法深入到共同雇主的内部，解决派遣单位和用工单位二者间的责任分配问题。为了解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题，我们不但要对传统的雇佣关系进行重新审视，以明确雇主责任的适用条件；同时也要对雇主责任归属的合理性进行再度考量，以明确劳务派遣关系中各方主体的责任。