2003年最高人民法院出台了《关于
审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称
《人身损害赔偿司法解释》)。该解释第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这是我国首次明确规定的雇主责任。从该规定可以看出，我国雇主责任采无过错责任原则，其构成要件可以归纳为以下两点： (1)雇主责任存在于雇主与雇员之间，即雇佣关系的存在是雇主承担责任的前提；(2)侵权行为发生在“从事雇佣活动中”，即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但是，对该规定的适用范围，权威的解释是：“第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除
劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系。” [9]
综上，我国对职员职务侵权责任采取的是三分法：国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任。虽然法律针对不同对象作了细化规定，但是，三者合起来仍不能适用现实中所有的职员职务侵权的情形，尚存在法律漏洞。
2•对民法典草案中相关规定的考察及评析
2002年全国人大法工委提出的民法典草案仍然沿用《
民法通则》的做法，没有明确规定雇主责任。但在第一编总则第三章法人第五十四条中规定：“法人机关的意思表示为法人的意思表示，法人对其机关的行为承担责任。法律另有规定的除外。”此外，在第八编侵权责任法第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条中规定：“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。(第1款)法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。(第2款)”上述规定与《
民法通则》相比，有以下不同：第一，将《
民法通则》第
四十三条的规定一分为二，分别规定了法人自己的责任和法人对其工作人员的替代责任。前者放在主体规范中，后者放在侵权责任法规范中。第二，去掉了《
民法通则》第
四十三条在“法人”前所加的限定语“企业”，从而扩大了规范适用的范围。第三，增加了法人对工作人员的追偿权。第四，大概是由于《
国家赔偿法》的存在，并且该法是直接依据
宪法制定的法律，就国家赔偿的相关问题作了详细的规定，草案中没有再规定国家机关的赔偿责任。当然，国家机关作为法人可以适用草案对法人和工作人员责任的规定。笔者认为：草案对法人工作人员责任的规定实际上就是对存在劳动关系的雇主责任的规定。因此，草案仍有适用的漏洞，与法人有雇用合同关系的雇员以及与非法人组织和个人有雇用合同关系的雇员的雇主责任，尚无条款涉及。
