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未竟的循环——“犯罪论体系”在近现代中国的历史展开

  (二)原因分析
  1.频繁的社会变革
  犯罪论体系作为刑法学发展史上的钻石,是刑法学理论发展到一定程度的结晶。德国的犯罪论体系发展到今天的精致局面,是费尔巴哈以来几百年中数代刑法学者集体努力的结果,贝林、李斯特和宾丁等学者在其中发挥了关键性的作用,而在费尔巴哈之前,数代学者的研究也是功不可没。几百年间,德国刑法学承继了罗马法的传统,致力于法典化和理论体系的建构,这种一以贯之的立法思想和学术传统保证了刑法理论能够在延续前人的基础上向纵深方向发展。二十世纪以来,德国经历了两次世界大战,社会、经济和政治都发生了很大变化,刑法改革也历经数次,但是动荡之后社会很快又走上正轨,保持着一个法治国家的常态。这一方面使得刑法学有一个相对稳定的研究对象,另一方面也造就了一个可以不断积累的学术传统。德国著名学者雅克布斯(Jakobs)认为,在二战之后,一些学者为了躲避政治压力,反而将更多的精力投入到对于犯罪论体系的研究上来,因为相对于规范目的和规范本质等问题,犯罪论体系被认为是一个理论性和技术性更加纯粹的问题。[29] 因此,相对稳定的社会环境是犯罪论体系的理论研究向纵深发展的前提。
  但是近现代中国的社会现实无法做到这一点。十九世纪末以来,中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程;最终,现代化又成为中国面对西方列强殖民扩张的一种自我选择。这意味着中国面临的第一位的任务就是必须“变”。从十九世纪末开始,中国社会的统治界和有责任感的知识分子一直集中关注的是“变法维新”的问题,要改造中国,使之成为一个现代化的强国。这种“变”是一个全面的秩序破坏和秩序重建,是一个结构性的整体变迁,是略有夸张的“三千年未见之大变局”。[30] 一个世纪以来,改良、维新、革命、战争、改革……持续的、频繁的社会变革构成了中国社会近一百年的基本特征。
  马克思在分析法律时曾经指出,法律就是将现状加以神圣化,而之所以能够做到这一点,需要“随着时间的推移”。苏力教授敏锐地捕捉到这里的“时间”问题,认为马克思是把时间作为法治的一个构建性的内在变量,是法治的一个固有的或内在的要素,进而提出变法与法治之间的紧张关系:从短期看,这两者甚至不可兼容。即使变法对中国的现代化是必须的选择,从长远看,是惟一的选择,但是从制度建设的层面上看,至少在一段时间内,却不利于秩序的形成,因此也就不利于法治的形成。因为在一个急剧转型的社会中,往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革,而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存的社会秩序。[31]
  因此,犯罪论体系的学习对象和发展水平的问题,也只有放在这一历史语境中才能得到确切的理解。频繁的社会变革阻滞法治形成的同时,也使得包括犯罪论体系在内的刑法学理论成为无源之水、无本之木。作为法治现实的理论表现形式之一的刑法学研究,不仅需要一个长期稳定的法治社会作为研究对象,还需要在此基础上才有可能稳定的学术环境,以及随着时间的推进才能形成的学术积累和研究传统。没有这些,学术研究无法深入。刑事法治是现代法治的重要组成部分,肇始于德国的犯罪论体系从一开始就是蕴涵着保障人权的罪刑法定的法治理念。然而近代中国一百余年的社会变革,使得法治无法形成,关于刑事法治的犯罪论体系研究自然也是无法深入。近百年中的学术环境随着社会大环境一样动荡,学术积累也无法形成。法治与社会变革之间的矛盾和冲突,直接导致了研究水平的浅尝辄止,表现在犯罪论体系上,就是始终停留于要素提炼的阶段而没有形成体系。
  2.目标上的功利性
  回顾一百年来中国刑法学向国外学习的历史,有一个特点比较明显:那就是在选择学习哪个国家的犯罪论体系时,不仅仅是甚至主要不是基于理论本身的优劣比较,而是受到种种功利主义认识的影响。这种法律工具化的倾向,使得学术研究难以纯粹。新中国成立后,学界选择引入前苏联的“四要件”理论,并非是从理论角度认为“四要件”是多么地博大精深,而是进入“社会主义阵营”和建立专政工具的需要,这一点下文会再详细展开;这部分重点谈本世纪前五十年的情况。在1949年之前,中国刑法学主要师法日本,也并不主要是由于日本刑法学理论本身的精致性或体系性,更多的是在当时社会变法图强的大潮流下期盼通过法律强国的一个必然结果,这其中,成文法典和语言的便利性考虑才是真正的原因。
  在18至19世纪,清政府对于学习西方语言的态度从总体上是采取压抑和禁绝的政策。自康熙禁教以后,雍干两朝相沿不改,而且对任何外界事物的禁绝和排斥之风越演越烈,从而使中国自身封闭了西学输入的大门。在这种情况下,所谓西学输入,实际上完全成了由西方人自己发动并且有意识、有目的的一种冒险活动。从西学输入的主体来看,传教士是其中惟一的承担文化传播活动的角色。而传教士的国籍以英美国家为主,也决定了早期输入中国的西方政法知识以英美国家的内容为主。应该说,这一时期西方法的传播还较少带有功利主义的色彩。政府在这一过程中也未介入太多。以中国之接受西方法的概念为衡量标准,19世纪60年代到90年代末期可称之为中国近代输入西方法学的第一期。 [32]
  但是,这些引进还只是一些零散的知识和观念的引进,大规模和有体系的移植发生在20世纪初期清政府下决心变法之后,从此的一百年,中国开始走上追求现代化的道路,在这一现代化过程中,法律的主要作用并不是要确认社会秩序,转借孙中山先生的话就是,法律是被当作一种“建国”方略,而不是“治国”方略。法律所扮演的角色,就总体来看,就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下,也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。[33] 这就奠定了变法的功利主义基调。对于法律的认识,基本上是从工具主义的角度来进行的。法学研究承担着强国之梦的使命,理论自身无法超然。相比之下,德国刑法学理论研究虽然也不可避免地受到外部社会变动的影响,但是这种影响是一种外在的、附带的影响,尽管这种影响也对学术研究的稳定有所不利,但是这种影响的出发点和落脚点都不是基于学术研究本身,法律不是社会变革的工具和先锋,法学研究也当然不是社会变动的主角,这也就相对地守住了学术研究的独立性和纯粹性。
  在众多的法典化国家中,日本由于其地理、语言以及包括战争在内的一系列的时代原因成为首选的学习对象。19世纪60年代至90年代是中日两国同在西方的巨大压力下为实现近代化而竞争的关键时期。与中国对西学反应态度迟缓形成对照的是,日本在这个过程中迅速崛起,至1880年代末,随着出洋学生的陆续回国、聘请外教造就的人才逐步开始任事,日本摆脱中译本而径自输入和吸收西洋文化的条件逐渐成熟,开始告别传统中国文化,即所谓“脱亚入欧”。中日两国传统的文化关系自此显示逆转之势。甲午战争后,国人受到极大刺激。自此,学习西学的途径和目标更趋明确和具体,这就是以日本为途径,以日本为榜样。1895年,张之洞发表其名著《劝学篇》,广为刊布,风行海内外。被称为“留学日本宣言书”。他权衡了东西洋的各种因素,指出无论从哪方面来讲,游学日本和翻译日本书籍都是迅速达到富强的最有效途径。“出洋以年,胜于读西书五年”,而游学国,西洋不如东洋,理由之一是“东文近中文,易通晓”。在他看来,“各种西学书之要者,日本皆已译之。我径取于东洋,力省效速,则东文之用多。”“中东情势风俗相近,易仿行。事倍功半,无过于此。若自欲求精求备,再赴西洋,有何不可?”总之,他的观点就是,“从洋师不如通洋文,译西书不如译东书。” [34]当时的“维新之子”梁启超,也差不多持同样的观点:


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