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二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响
对理性选择理论的质疑一直都存在[14]，特别是从20世纪80年代以来，认知心理学（cognitive psychology）和实验经济学（experimental economics）的许多研究都对理性选择假设提出了挑战，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看，理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面：
（一）有限理性的反证
有限理性（bounded rationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（Herbert Simon）提出，他认为个体的理性并非具备无限性，更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’（perfect information），因此会面临多种选择，并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此，与其说个体是在实行理性的最大化行为，到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展，不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况（satisfice their position）。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实，从目前的研究成果来看，有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆，这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”：
1．个体判断错误
个体判断的错误主要表现在个体认知事物过程中产生的诸多偏见（bias）之上，其中对于法律经济学中的理性选择假设最有可能产生影响的偏见包括：（1）乐观偏见（optimism bias）。个体常会倾向于认为自身发生不利事件的几率会低于一般的几率，比如人们常会认为自己发生交通事故的几率要低于社会上交通事故发生的一般几率；（2）后见偏见（hindsight bias）。这主要表现在个体常会认为刚刚发生过的事情出现的几率会更高，比如人们如果刚刚目睹了一件交通事故的发生，那么往往会高估交通事故发生的可能性。后见偏见与法律领域联系的非常密切，因为在法官对案件进行裁判过程中常会遇到需要判断涉案事实发生的可能性和可预测性的问题；（3）可得性探索（availability heuristic）。这主要指个体在衡量事件发生的可能性时，常会根据自身的熟悉程度进行判断，而不是理性的进行判断；（4）铁锚现象（the phenomenon of anchoring）。这主要指个体在进行数量估计时常会围绕一个并不相关的参考点进行，从而得出错误的结论。比如在商品买卖中，如果买家对某一商品的开价为1000元，那么即使该商品的价格远低于这个数字（比如只值100元），个体在进行还价过程中也往往会以1000这一数量为参考点进行，而不会偏离的太远。
传统的法律经济学分析一般都预设了个体作为理性行为的主体能够做出最有利于自己的选择，并在此基础上分析认为自由交换可以达到资源最有效率的配置，因此法律相对于个体偏好来说是处于次要地位的，其作用应在于促进和保证个体偏好的自由表达，从而促使自由交换的发生，以实现社会资源最有效率配置的规范性目的。然而上述个体判断会产生诸多错误的研究结论表明，个体并非象传统法律经济学分析预设的那样能够准确无误的作出最有利自己的选择，比如有学者的研究表明由于“可得性探索”现象的存在，借贷者会因为以前成功的归还了借款的经验而高估自身偿债的能力，从而背负超过自己承受能力的债务。一个明显的例子就是在美国，许多房屋的拥有者由于“可得性探索”偏见的影响而低估了无法偿债的可能性，因此承担了过多的物业套现贷款（home-equity debt）[15]。又比如由于乐观偏见的存在，使得合同的当事人有可能会低估毁约的风险而进行一项不必要的风险交易、诉讼当事人也可能会高估自己胜诉的机会而在诉讼上花费过多的成本等等。这些都表明存在的个体选择并不一定能达到社会资源的有效率的配置，相反的情况则是普遍存在的，这也成为有些学者主张法律家长主义（paternalism）的重要理由[16]。
2．个体决策做出时对预期效用理论的偏离
个体不但常常会出现判断错误的情况，而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离，其中最著名的反证就是禀赋效应（Endowment Effect）现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长，也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高，简单的说即“Wiling To Accept”一般是大于“Willing To Pay”（WTA＞WTP），并且其比例大约为2：1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”（Loss Aversion ），即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”（Status Quo Bias），即人们有着维持现状的强烈偏好[17]。禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下，人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为，这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击，传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。
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