然后,什么是毒品犯罪的实行行为呢?首先,我们需要知道怎么认定一般犯罪的实行行为。怎么认定犯罪的实行行为是一个存在很大争议的问题,有主观说、客观说和折衷说之争[3]。如同前面所说的,本文为了是问题的讨论变得简单,在此对这些争论就不一一例举。我们坚持一种比较折中的倾向于客观主义的观点,认为对
刑法所保护的法益造成了潜在危害的就是犯罪的预备行为,对
刑法所保护的法益造成了现实危害的就是犯罪的实行行为[4]。下面我们试结合两个案列来分析什么是潜在的危险的行为,什么是现实的危险的行为。以强奸犯罪为例,当行为人为实施强奸而尾随妇女,这种尾随的行为因不具有暴力、胁迫性,从而不可能导致妇女违背自己意志与行为人发生性行为,所以该行为不具有现实的危险性,但是这种行为为犯罪人与被害人发生强迫性的性关系提供了条件,对被害人具有潜在的危险性。当行为人为实施强奸,对妇女实施殴打或者抱压行为时,这种行为因具有暴力性,从而可能导致妇女违背自己意志与行为人发生性行为,这种行为具有现实的危险性,就是犯罪实行行为。这两种行为的区别凭我们的直观感受和生活经验很简单地就可以进行辨别。再以杀人为例,当行为人为了杀人而准备工具或者踩点的时候,这个时候的行为对被害人的生命并不具有现实的危险性,但是当行为人对被害人动手砍击或者为了被害人被砍而抱住被害人时,这种行为就对被害人的生命具有了现实的危险性。
具体到毒品犯罪时,我们首先要清楚的就是毒品犯罪的法益是什么,只有清楚了毒品犯罪的法益,我们才可能讨论行为对法益的影响状态。虽然人们对毒品犯罪法益这个话题有多种说法,但是我们曾经撰文讨论过,走私、贩卖、运输、制造毒品罪所保护的法益是社会有机体的公共健康[5],在这个认识的基础上,我们需要讨论的就是什么样的走私、贩卖、运输、制造毒品行为对社会有机体的公共健康只具有潜在侵害危险,而什么样的走私、贩卖、运输、制造毒品行为对社会有机体的公共健康具有现实侵害危险呢?
我们可以像下面这样来分析。毒品犯罪具有是一种很独特的犯罪,具有链条性、网络性、关联性、传染性的特征[6],走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为及用一种毒品来制造另一种毒品的行为[7],基本上都存在与其犯罪行为相对应的,能提供毒品的走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为、制造毒品行为。比如,走私毒品一般对应前环节的制造毒品或者运输毒品,同时对应后一环节的贩卖或者运输;贩卖一般对应前一环节的走私或者贩卖;运输对应前一环节的走私、运输、制造、贩卖,等等,基本上是每一种行为都会对应多种上游行为同时对应多种下游行为。这些行为人为了走私、贩卖、运输、制造毒品,与提供毒品的行为人存在一个意思沟通和达成一致的过程,也就是存在一个犯罪合意形成的过程,当两方面的犯罪行为人就犯罪行为达成协调意见的时候,也就是双方达成犯罪合意时,其行为便开始对社会有机体的公共健康具有了现实侵害危险。因为从这个时候开始,基于“意识支使行为”的基本原理,对应的毒品犯罪人为了实现犯罪合意,就会着手实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为,基于毒品犯罪的关联性网络性特点,毒品犯罪行为环节里的诸多相关环节都会从这个犯罪合意达成后开始运转起来,从而必将增大毒品流入社会的可能性,从而给社会的公共健康造成现实的危险。这样一个毒品犯罪的网络性、联动性就像一个电流网络一样,合意达成就如同开关开启,一系列的电流运动都会随着开关的开启而开始。所以笔者认为,走私毒品行为、贩卖毒品行为、运输毒品行为及用一种毒品制造另一种毒品的制造毒品行为,行为人因意志以外的原因,犯罪行为停止在与提供毒品的相对行为人达成毒品犯罪合意之前的,是犯罪预备;行为人因意志以外的原因,犯罪行为停止在与提供毒品的相对行为人达成毒品犯罪合意之后,持有毒品之前的,是犯罪未遂。毒品犯罪合意开始,毒品犯罪行为就开始进入未遂阶段,不可能再退回预备的阶段,只可能继续进入既遂阶段或者停止在未遂阶段(当然,如果是行为人自动停止就是中止阶段)。可以说,之所以对毒品犯罪提出犯罪合意的问题并且以合意达成作为实行行为的标志,其原因就是因为毒品犯罪具有极强的关联性和网络性的特点,具有极强的传染性,换成其他的犯罪,犯罪合意的意义难以显见,合意达成作为实行行为标志的提法也很难成立。
下面,我们举例说明一下 “犯罪合意达成”这个说法的含义。