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我与高冀飞、daviswei等探讨许霆案——欢迎专家学者加入讨论

  
  高冀飞回复:
  我现在不明白黄律师对待此案的最终观点是什么?是否还是合同诈骗罪,或者是侵占罪?  
  现再次就您提出的疑问作出回应。  
  1、ATM是自助支付工具,其特殊之处仅在于脱离银行依靠持卡者自行操作提取钱款。它不是主体,因此不是银行的代理人,因此用代理或者代表这样的词,十分不准确。只能说ATM能否正常工作是否体现了银行的真实意思。银行是否有取1000只扣1元钱的意思。这是依据常识就能判断的。银行没有作出新的意思表示(变更合同应有起码的通知义务),故取1000 元而只扣1元,是与原合同不符的,许霆的工资卡没有此项权限,许霆对此也完全明白。  
  银行确实有义务保证ATM正常运转,但是这个义务是什么义务呢?是诚实信用义务还是什么义务?这个义务要履行到什么程度?是必须一天24小时日复一日、年复一年如此吗?那么ATM在维护期间需要向客户负违约责任吗?当然不是,ATM维护中,银行会提示:“本机在维护中,请与银行联系,为此给您带来不便,深表歉意。”  
  在ATM当中没有现金时也是如此,您会选择追究银行的违约责任吗?即使起诉,这样的请求也不会得到支持,因为这样的风险是持卡人所应预见的和可以接受的。我想您在这样的情况下会换一台ATM。同样,如果ATM出现故障导致您的卡被吞掉,取不出钱,或者划账时款未到帐却被划掉,此时您可以要求银行承担违约责任。这是履行合同不符合约定的行为,不仅要赔偿您的损失,还要补偿您因此支出的合理费用。  
  我们说到义务,总是与责任联系在一起的,义务的不履行是责任的前因。那么,许霆案件中银行要承担什么责任?  
  2、我明白您的意思,是要把不该取解释成可以取但应该归还,进而得出许霆是不作为侵犯财产。因此可依合同诈骗、信用卡诈骗或者侵占处罚。您的逻辑可能是作这样的推理,即许霆是银行客户,持有有效的工资卡。所以许霆有权利取钱,作为持卡人随时随地在银行及银行自助设施上取钱的行为是合法的。只是他负有保管和返还的义务,拒绝归还可能成立其他犯罪,但不成立盗窃罪。不知道您是否是这个意思。  
  但这样的推理也只是流于表面,我们应当看到许霆为什么有取款的权利?他的权利的界限止于哪里?权利来源于合同,权利界限也受合同条款的约束。许霆没有透支的权利,他账户内的余额是他的权利,超过这170多元的部分是不属于他的权利。特别是他明知道自己取出一千而在账面上没有显示的情况下,此时取款还能说是他在行使自己的权利吗?当第一次取款其取出的钱已经远远超过了其卡内的余额时,他就已经没有权利再取,你也许会说他卡内还有余额,但那是由于机器的错误而没有被扣减。机器在正常状态下不会有这样的问题。我们不能把异常的现象当成正常的现象看待,更不能以此作为立论的依据。看问题应当关注它的常态,并以常态为参照。正是因为机器工作异常,使得许霆不该得到钱的得到了,而帐上应该扣掉的没有扣,这些都属于不当得利。可以用1000-170多,作一个减法。他不仅没有权利再取款,多得的钱款还要全数返还。因此,他虽仍是持卡人,其与银行的合同虽然还有效。但是其权利已经用尽,信用卡使用合同是继续性合同,而不是一时性合同。他的剩余权利是一种期待权,只能等下次工资到账时才能行使取款的权利。否则取出的钱就是没有任何合法根据的。许霆显然知道自己没有再取钱的权利了。  


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