许霆的一审判决确实没有达到这一点，没有给出充分的法理解释，甚至在事实认定上也存在问题，因此被高院以事实不清裁定发回重审”。
本提问笔者想探讨三个法律前沿问题：
第一、当前我们国家的司法现状是否已经具备将庭审中确定事实的职责与适用法律并作出判决的职责进行分工。
在美国确定事实与适用法律有着科学精细的分工。美国地方法院，有法官，也有陪审员。“The judges do not answer to questions of fact； the jury do not answer to questions of law”。法官不回答事实问题，陪审员不回答法律问题。“The judges find the law ，the jury the facts”。法官对法律负责，陪审员对事实负责。
笔者认为，这次许霆案争议如此的大，一个重要原因便是确定事实的法官不具有广泛的代表性。因此我国的合议庭也应当就确认事实和适用法律进行分工，各司其职。而且我们实行了这么长时间的人民陪审员制度，公民法律意识普遍增强，因此完全具备了确定事实与适用法律进行科学严密的分工。
第二、量刑轻重也应该在判决中明确加以说里说明。其实，认定事实方面我们的判决书对这一点作的也很不足，只不过比量刑强一些而已。许霆案引发争论，这也是一个很重要的原因。
陈瑞华老师认为本案“与判决书拒不说理同样值得注意的是，中国法院的量刑程序没有保持最起码的公开性和透明度，缺乏必要的诉讼参与。量刑问题通常很难在法庭上得到充分的讨论，而往往成为法官通过‘办公室作业’来自行加以决定的事项。根据报道，鉴于许霆案在事实认定上不存在明显的争议，原审法院只进行了一个多小时的法庭审理。在这短短的时间里，法官们不可能对本案的全部法定和酌定情节展开充分的调查，控辩双方也无法对量刑基准、从轻情节、从重情节、人格状况、再犯可能、行为给受害方造成的后果等进行全面的辩论。一句话，法官们在没有进行任何量刑听证、调查评估和听取双方意见的情况下，就断然选择了自由刑的最高幅度。这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。”
第三、就是如何及时适时的解决法律的滞后性和过时性问题。法律滞后性和过时性是大陆法系的通病，如何解决呢？普通法系已经给了我们明确的答案。那便是法官可以不适用“恶”法，判例也可以是法的渊源。
高冀飞在回复中简要的介绍了英美法系与大陆法系的一些传统。针对笔者顺便提出的问题，他的观点是ATM机正常使用体现银行的意思，不正常使用不代表银行意思。笔者不同意这个观点，但没有必要再讨论了。
笔者回复：
感谢您牺牲宝贵时间来参加讨论。在学理上，作为是指不应当为而为之，那么我们讨论一下许霆那个行为不应当作为。你可能说不该取钱，理由可能为明知取一元付一千元，就不应该取。取一千元付一千元才应该取。假如有人（或说合同相对方）无因给你17万，你敢要不敢要？你肯定说敢要。假如一个十几岁的小孩给你，你敢要不敢要？当然也敢要，无论给你多少次。你要了我起诉你，说你盗窃，为什么，给你钱的人是傻子等无意思表示的人。你会说开国际玩笑。其实，这两例在事实上具有相同性。所以说，取钱行为肯定不是
刑法意义上的不当为。取钱后，许霆有一项义务，就是在是时返还此钱，符合当为而不为的不作为特征。那么从这个角度讲，许霆为不作为犯罪，但具体哪一罪，需要讨论，我不敢妄言。这是我根据
刑法理论对本案的理解。根据报道，许霆曾想返还此钱，这也就是说在是非确定之时，许霆作为了。因此，辩护许霆无罪还是有一定道理的。但许霆行为不值得赞赏，我们提倡创业发家和创造致富，不提倡不劳而获和巧取豪夺。
