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顺便提一下事实问题，假如本案可套用06年律考题，就像您说的“ATM不是法律主体，不具有民事行为能力，不适用民法中的代理制度。”那请问您，根据您的这个结论，是不是必然导出一个法律后果，那就是每一个通过ATM机取款的人还有拥有ATM机的银行都可主张行为无效啊。因为这种交付是没有意思表示的。是不是一个严肃的前提，导出一个滑稽的结果。”
高冀飞答复：
“ATM不是法律主体，不适用民法中的代理制度。这是没有问题的。在银行与持卡人交易的过程中不存在第三方主体。
ATM和信用卡都是工具，与卖布的手中的尺子，卖米的秤一样没有质的区别。凡是有度量衡的东西都不敢保证绝对精准。但是其误差是在合理限度内的，双方也可以接受。
ATM是一种支付工具，当支付工具正常工作时，其交付是体现银行的意思的，这个意思表示早在订立信用卡使用合同之时即已做出。因此，在正常工作时，ATM是按照银行的意志工作的，双方都是在履行合同。但是工具就可能存在误差，就像点钞机、验钞机都会出现错误。所不同的是银行有营业员监督，相当于双保险，而ATM则不可能旁边总站着一个人，否则，就不叫“自动”取款机了，其高效、便捷的优点也就表现不出来了。
工具在正常使用的时候是体现银行意志的，而在故障的情况下是违背银行意志的，这应当是常识判断，不应该有疑问。
ATM的出现使得持卡人不须经银行工作人员之手可以自己提取现金，如同网上划账、网上缴费一样。如果出现了因系统、程序的错误，造成消费者损失，银行当然要承担责任，其免责条款在很多情况下是无效的。但是，在没有人现场监督的情况下，ATM一旦出现故障，就可以被利用作为犯罪工具，许霆一案即属此情形。
不能说ATM出了错误，就将其视为银行的赠与行为，或者说银行变更了合同。即使银行变更合同也会提前告知用户的。许霆使用银行卡的权限应仍受原合同的约束。
再比如您到自动售货机前面买饮料，价格标签上面标明您要买的饮料是10元一瓶，这是要约，您的投币是对自动售货机的经营者作出承诺，结果您投币之后，没有吐出相应的商品，这时候说您是向其捐赠了“公德钱”，售货机的主人接受赠与，你们之间形成赠与合同，您肯定说这违背了您的真实意志，那么如果您投下一瓶的价款，在机器故障的情况下却吐出了20瓶，您觉得这是卖主的赠与，还是变更了商品的价款呢？这个例子实际上还不如许霆案明显。如果银行有意变更合同条款，也不会以这种方式，他会主动联系客户的。”
“您的提问把我们的问题带入了一个更大的话题。而这个话题我想我暂时没有能力进行讨论。合议制还是陪审制，是司法体制的问题。在认定事实上，陪审制有利于限制任意裁判，有效监督司法活动。但民众不是法律专家，所以法律的问题应该交给法官。
在此，我想从刑事诉讼证明标准的角度，谈您所提出的问题。我们说刑事诉讼的证明标准，是事实清楚\证据确实充分，在大陆法系国家是内心确信，英美法系国家是排除合理怀疑。现在大陆法系国家诉讼法理论上提出了心证的客观化，即将整个推理过程严密地形成文字化最终得出结论，不仅要求法官内心确信，还要使公众确信。法官有解释说明判决理由的义务。控诉方的证明责任除了举证行为责任和举证不能或不力的后果责任外，还负有说服责任，即说服法官和社会一般人相信被告人有罪。这是无罪推定的要求。英美陪审团是从各行各业的非法律人士中抽取的，代表一般公众(社会一般人)，因此如果陪审团对事实不能提出合理怀疑，则可以认定被告人有罪。但前提是这种怀疑是合理的。陪审团所要做的工作是认定构成要件事实。即我们所说的许霆是否有非法占有目的，是否属于秘密窃取行为等等。如果在这些问题上，按照一般人标准(经验常识和通常逻辑)不能确定则对定罪就有障碍。在成文法传统的国家实行陪审团程序的很少，因为罪刑法定，构成要件十分明确。是否是秘密窃取，非法占有这些定性的问题，是不须陪审团成员表决的。事实判断交给陪审团解决，价值判断交给法律解决。
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