2、关于秘密窃取
本人认为，所谓“秘密窃取”，是指行为人在自以为财物的有权占有人不知晓的情况下，通过自己主动的行为（需特别说明的是，依笔者的理解，盗窃罪中行为人的行为并不包括语言），将原被他人占有的财物变为自己占有。也就是说，“秘密窃取”的关键是，占有的改变是行为人行为的结果，而不是被害人主动改变其财物的占有关系。
ATM机类似于银行职员（是一个可进行人机对话的机器人），信用卡使用人在ATM机上操作，实际上是进行人机对话。对本案而言，许霆取得的货币在从ATM机吐出之前，是被银行占有，吐出以后，则被许霆占有，占有关系发生了改变。现在需要分析的核心问题是，该占有关系的改变是谁的行为的结果：如果是许霆砸开ATM机将钱取出来，则显然是许霆的行为改变了占有关系。但如果货币是ATM机主动吐出来的，因ATM机是银行的“职员”，就等于是银行主动把钱交到许霆手上，银行货币占有的改变是银行自己的行为所导致。许霆输入取款指令，相当于对银行说“请给我1000元”，ATM机吐出1000元的过程，就等于银行主动将1000元交到许霆手上。简而言之，本案得以发生的关键，是银行的“职员”出了问题，类似于银行委派了一名白痴担任“职员”，别人叫他给1000元，他就把1000元给别人了。很显然，本案中，银行货币占有关系的改变是基于银行自己的行为，而非许霆的行为（许霆输入取款1000元的指令，仅相当于他对银行说，“请给我1000元”），许霆的行为并不符合“秘密窃取”的要件，如许霆的行为构成盗窃，那本人想请教作者的是：甲为一名30岁的无民事行为能力精神病人。某日，甲手持一张100元纸币在街上行走。乙见甲为精神病人，欲占有甲的100元钱，即上前对甲说：“请把钱给我，好吗？”甲听乙说完，即将100元纸币递交给乙。乙拿到钱后即逃之夭夭。请问乙的行为构成盗窃吗？
高冀飞答复：
侵权行为故可成立不当得利，我说过不当得利只是一个状态，这个状态可能由行为(法律行为\事实行为)引起。通常侵夺财产的犯罪，权利人主张的是无权请求权，在原物不存在的情况下主张不当得利或者侵权责任。比如在无权处分发生善意取得，而放款未付或未完全支付\或者低价出卖的情况下，侵权人的得利是小于给被害人造成的损失的，因此要承担的不是返还责任，而是赔偿责任。在责任竞合的场合，行为人可择一行使。如在特别是难以证明过错存在的情况下，受害人主张不当得利(不考虑过错)则更加有利。而在能够证明行为人有过错的情况下，往往主张侵权责任或违约责任对被害人更加有利，比如把有人格象征意义的或对权利人有特殊纪念意义的物品无权处分，则依法要承担精神损害赔偿的责任。而且不当得利的范围要广一些。在债法中不当得利尚处于补充地位。不是债权发生的主要原因。那么，怎么能用一个不当得利制度涵盖所有债的发生原因，甚至用它来解释所有”取得型”的财产犯罪呢？那么，敲诈勒索罪\诈骗罪\抢夺罪都是不当得利，都只有一个财产返还责任，而不追究刑事责任。这不是
刑法谦抑性的体现，相反是民法扩张适用性的体现。突破了部门法各自的调整范围。这样的思维贻害不浅。责任竞合需待得请求一方作出选择，在故意侵夺财产的情形下，人们通常会选择侵权责任，极少数会选择不当得利(除非证明不了存在对方故意)，因此，我说不当得利不能以故意为之，实为此意。因为主张侵权，不仅可以要求对方赔偿，而且可以要求其赔礼道歉。不当得利对于有选择权的原告，绝非上选，而是退而求其次的选择。同样，在责任聚合的情况下，已经排除了不当得利的适用。可以说没有不当得利的适用余地。退赔所依据的规范是
刑法第
64条，这是司法机关的义务，而不是不当得利的受益者的返还义务。。
