我与高冀飞、daviswei等探讨许霆案——欢迎专家学者加入讨论
黄秩和
【全文】
随着八名专家和律师为许霆“上书”， 接下来陈瑞华老师发表《许霆案的法治标本意义》， 贺卫方老师发表《许霆案：法官何以说理》。许霆案便持续的开始升温。一月二十七日，笔者阅读中国律师网，理论专栏中就有四篇是关于许霆案的。这就使笔者又产生一个疑问，为什么不论是专家、学者，还是普通网民、百姓，都在持续的关注许霆案呢？表面上看，好像我们都在关注该案事实认定是否有误和量刑是否的畸重。实际上，我们是在关注与我们息息相关的中国民生、中国人的法治生存环境、中国的司法公正与透明。
读了青年学者高翼飞的《对许霆行为的罪与罚的探讨——应当把关注的焦点从ATM转移到行为人的行为上》文章，笔者深有感触，颇有为许霆没被评为“跨年度新闻人物”鸣冤喊不平。2008年前他成为媒体的焦点，是由于他被认定有罪、犯盗窃罪被判处无期；年后他再度被大家关注，是由于他给司法界出了个大难题——如何处置他哪？这不再是法官的“独家”思考，这已成为法律人共同的探索。
在这里，笔者无意评论法院对本案所作判决的正确性与否，因为任何一个案件的法律判决，其正确性永远都不是绝对的，都会受客观条件的制约；笔者也无意评论适用于本案的法律的正确性与否，因为任何一部法律都具有相对性，都是在不断完善的。笔者在这里与高翼飞等就许霆案的事实与法律问题发表一些看法，以抛砖引玉。
高翼飞在《对许霆行为的罪与罚的探讨——应当把关注的焦点从ATM转移到行为人的行为上》认为盗窃罪定罪准确，但认定金额错误，量刑过重。可笔者和许多网友对他的观点产生一些疑问，并就本案的定罪量刑问题提出了一些问题，与他进行了探讨。
Daviswei的问题：
总的来说，作者的诸多观点值得赞同，但本人有以下两点不同意见，特与作者商榷：
1、关于不当得利
作者认为，“由人为原因引起的不当得利的事实，只能是基于错误而产生的，而不能是受益人故意为之的，否则构成侵权。”
本人认为，作为一名
刑法研究人员，作者上述观点实在是对民法不当得利制度的误解：在民法中是否构成不当得利只需考虑获益人获得利益是否有法律依据，而获益人获得该利益是因获益人或受损人行为造成则在所不问。作者虽未明言，但作者似乎认为民法中侵权行为与不当得利不能并存。实际上，民法中侵权行为与不当得利并不互相排斥，侵权行为与不当得利竞合的情形比比皆是。例如，甲盗窃乙100元钱。此案例中，甲的行为侵害乙的货币所有权，构成侵权，同时，甲获得100元货币所有权并无法律依据，亦构成不当得利，乙可选择依据何种法律关系向甲主张权利。此案例中的不当得利即为甲的故意行为所造成。再如，甲未经乙的同意，擅自将乙的油漆用于涂刷其汽车。此案例中，甲的行为侵害乙的油漆所有权，构成侵权。同时，乙的油漆因附合于甲的汽车而被甲取得所有权，甲取得油漆所有权没有法律依据，构成不当得利，此不当得利亦为甲的故意行为所造成。
由此可知，所谓“不当得利不能是受益人故意为之”的说法并不成立。
