读《论高等学校之法律地位》后有感
左明
【全文】
注：《论高等学校之法律地位》
作者：湛中乐 李凤英
载于：《行政法论丛》第4卷，2001年5月
事实是：高校有公、私之分。而该文作者在注释中却坦言：“本文所称高等学校实际上是指公立高等学校。”为什么弃私而取公？该文作者答曰：“为研究方便起见。”方便什么？为什么会方便？暂且埋下伏笔。
该文在注释中分别简要介绍了英国和日本学者对于“高校的公私之别”的不同观点。这本身就是一个有趣的话题，一个值得深入研究的课题。英国学者（是大名鼎鼎的韦德教授）关于高校是依法还是依章程设立的区分，在我国是没有意义的。在中国：1、所有的高校必有章程；2、所有的高校必依法设立。倒是日本的学者一语道破天机：“将公立大学与私立大学对学生的法律关系加以区别，并不合理。”道理很简单：国有独资公司是要放在
公司法里进行调整，而不是行政法。
公立与私立高校的区别是客观存在的（其实就是出资人的身份不同），但并不因此而使两者主体地位的法律属性有本质差异。该文作者显然是没有把握、缺乏自信去“驾驭”私立高校，所以只好避而不谈。
单方性、强制性，是行政权的必要条件，但并不充分。凡组织必有管理，普通社会组织的管理权是被法律遗忘的角落。很显然，组织管理权也具有单方性和强制性，但与行政权无关。组织管理权和国家行政权最主要的差别：1、权力的来源。前者为组织章程或契约，后者为国家法律。2、保证权力实施的手段。前者为组织的成员身份或契约关系的成立与否，后者为法律的直接强制力。由于该文作者没有能够认识到社会组织管理权的客观存在，缺失了这一视角，所以只好“指鹿为马”：肆意将法律授予学校的权利曲解为行政权力。
另一个被该文作者所“隐藏”的话题：行政权能否由法律来授予非行政机关的组织？由于行政权是一国重要的国家权力，由谁享有或行使事关重大，切切不可草率从事，当属宪政事项，必由
宪法予以明确规定。遗憾的是，《
宪法》没有提及此事。《
宪法》虽未涉及于此，但是
宪法和行政法学专家对此不可无动于衷。在明显背离法理的路径上，越走越远。好一个“被法律、法规授权的组织”，好像不证自明，好像毋庸置疑。有如神来之笔，宛若天仙一般飘落人间。
