四、“加减的违法身份”概念的贯彻
如上所述,笔者借鉴日本的相关理论和对国内相关学说的检讨,为解决均具特殊身份者共同犯罪的定罪处罚问题,提出了“加减的违法身份”这一概念。笔者下面进行具体展开:
(一)职务侵占罪与贪污罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员实施职务侵占行为的,共犯的罪名是贪污罪。国家工作人员是贪污罪的正犯,公司人员是贪污罪的教唆、帮助犯。
国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的,共犯的罪名为职务侵占罪。公司人员是职务侵占罪的正犯,国家工作人员是职务侵占罪的教唆、帮助犯。
公司人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为的,双方既构成贪污罪的共同正犯,也构成职务侵占罪的共同正犯,在均对犯罪总额负责的前提下,本应各自以职务侵占罪、贪污罪的正犯定罪处罚,但由于第382条第3款“伙同贪污的,以共犯论处”的规定,教唆、帮助的,尚且属“伙同”,直接实行,更应属“伙同”,所以公司人员只能与国家工作人员作为贪污罪的共同正犯定罪处罚。
(二)保险诈骗罪与职务侵占罪、贪污罪
投保人教唆、帮助不具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占行为的,均以职务侵占罪定罪处罚。反过来,保险公司工作人员教唆、帮助(非实行犯)投保人实施保险诈骗行为的,均以保险诈骗罪定罪处罚。
如果认为职务侵占罪的客观行为也像贪污罪一样包括“诈骗”的话,则投保人与保险公司中不具有国家工作人员身份的人员共同实施诈骗行为,则双方均既构成保险诈骗罪的共同正犯,又构成职务侵占罪的共同正犯,但同时又各自定罪。如果认为职务侵占罪的客观行为中不包括“诈骗”行为,则双方无法共同实施实行行为,也就没有构成共同正犯的可能性。
投保人教唆、帮助具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占、诈骗行为的,均以贪污罪的共犯定罪处罚。反过来,国家工作人员教唆、帮助投保人实施保险诈骗的,因为国家工作人员没有实施实行行为,难说利用了职务上的便利,所以,双方均以保险诈骗罪定罪处罚。
投保人与具有国家工作人员身份的保险公司公司工作人员共同实施保险诈骗行为(对国家工作人员来说,属于利用职务便利的诈骗)的,双方虽然均既构成贪污罪的共同正犯,又构成保险诈骗罪的共同正犯,而且本应各自定罪,但同样由于“伙同贪污的,以共犯论处”的规定,双方只能以贪污罪的共同正犯定罪处罚。
(三)公司、企业、其他单位人员受贿罪与受贿罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员收受贿赂的,双方均以受贿罪定罪处罚。反过来,国家工作人员教唆、帮助公司人员收受贿赂的,双方均以公司人员受贿罪定罪处罚。
公司人员与国家工作人员共同实施受贿行为的,双方既构成受贿罪的共同正犯,又构成公司人员受贿罪的共同正犯,但各自定罪处罚。因为受贿罪条文没有“伙同受贿的,以受贿论处”之类的规定。
(四)挪用资金罪与挪用公款罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员挪用本单位资金的,双方均以挪用公款罪定罪处罚。反过来,国家工作人员教唆、帮助公司人员挪用本单位资金的,双方均以挪用资金罪定罪处罚。
公司人员与国家工作人员共同实施挪用本单位资金行为的,双方虽然既构成挪用资金罪的共同正犯,又构成挪用公款罪的共同正犯,但仍应以各自的罪名定罪处罚。这同样也是因为挪用公款罪条文中,没有“伙同挪用公款的,以共犯论处”之类的规定。
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