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加减的违法身份概念之提倡

  2、“实行行为决定犯罪性质说”
  此说认为,在上述情形中,共犯的性质决定于实行犯的实行行为的性质,同时认为上述人只有构成共同实行犯的可能。 按照此说,上述相互勾结侵占、挪用本单位资金或受贿,各有两种定罪之可能。若国家工作人员为实行犯,则上述行为人分别对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪承担刑事责任;若公司、企业的一般身份者为实行犯,则他们彼此都分别构成职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪。该说的问题在于,除教唆、帮助外,双方实施的均为实行行为,均为实行犯,这时到底该以哪个罪名作为共同犯罪的罪名?无法回答。笔者主张加减的违法身份说,虽然也是按照实行犯的性质定罪,但均是在肯定成立共同犯罪的前提下,教唆、帮助犯随实行犯定罪,均为实行犯时,既肯定共同正犯的成立,又肯定单独定罪的可能性和必要性。
  3、“主犯行为性质决定说”
  此说认为,内外勾结或两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质,应由主犯实施的行为的性质确定。 如前所述,“主犯行为性质决定说”也是我国最高司法机关的立场。此说的问题在于,主犯、从犯是在定罪解决之后的量刑时考虑的问题,按照主犯的性质确定共犯的罪名,是本末倒置。再则,在没有主犯或不同身份者均为主犯时,将无所适从。另外,较低身份者如公司人员作为从犯按照贪污罪定罪,可能比其作为主犯按照职务侵占罪时的处刑还要重,因此不够妥当。
  4、“依有身份者之行为性质定罪说”
  此说认为,有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪,不管有身份者是否主犯、是否实行犯,无身份者均利用了有身份者之身份,分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点,而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。 该说的问题在于,均有特殊身份时,如何定罪,此说难以回答。
  5、“为主职权行为确定共犯性质说”
  此说认为,应以共犯主要利用的职权决定犯罪性质。在无法区分主次的情况下,如国家工作人员与公司、企业人员的职权行为无法分清主次的情况下,应认定两个行为人构成职务侵占的共同犯罪,此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”,对国家工作人员是“就低不就高”。 该说的问题在于,何谓“为主职权”,难以操作。再则,再不能确定是谁的职权为主的情况下,国家工作人员按照“就低不就高”的原则按职务侵占罪定罪,看似合理,实则有失均衡。因为国家工作人员单独实施贪污行为,尚且能以贪污罪定罪判处重至死刑的刑罚,在实施危害性更大的共同犯罪时,反而因为不能确定谁的职权为主,就只能以职务侵占罪判处最重只达15年有期徒刑的刑罚,难说合理。
  6、“核心角色说”
  该说认为,原则上应以正犯的行为性质决定共同犯罪的性质,但在从不同的角度观察存在不同的实行行为时,可以根据犯罪事实支配理论确定共同犯罪性质。即以共同犯罪的核心角色为标准确定共同犯罪的性质。在保险诈骗案中,如果投保人是共同犯罪的核心角色,则可认定共同犯罪的性质为保险诈骗罪;如果保险公司的工作人员为核心角色,则可认定共同犯罪的性质为贪污罪或职务侵占罪。至于核心角色的确定,则必须综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面来考察。但是,在认定了共同犯罪的性质为保险诈骗罪或者贪污罪、职务侵占罪之后,对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性。因为根据部分犯罪共同说,共同犯罪不要求构成要件完全相同,只要求构成要件部分相同。投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时(投保人为核心角色),首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯;在此限度内,投保人是实行犯,保险公司的工作人员是帮助犯;但由于保险公司的工作人员另触犯了贪污罪或者职务侵占罪,故需要比较法定刑的轻重;如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪,而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪,在此情况下,对保险公司工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适;如果保险公司工作人员触犯的是贪污罪,而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑,在此情况下,对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反过来也可以得出相似结论。 该说的问题在于,如果投保人为核心角色,共犯的罪名为保险诈骗罪,则投保人最重只能被判处15年有期徒刑,若投保人不是核心角色,共犯的罪名为贪污罪,则其最重可能罪判处高于15年的徒刑。从常理上看,担当核心角色时,行为的法益侵害性要高,结果,投保人担当核心角色时反而处刑比不担当核心角色时要轻,这难说是妥当的处理。再则,如何确定核心角色,也会碰到和前述如何确定“主犯”及“为主职权”同样的困惑。


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