二是，公司人员和国家工作人员共同实行职务侵占行为的情形。既然是共同实行，就必然要利用职务上的便利，在各自都利用了职务便利的情况下，有没有分别定罪的可能性呢？例如，公司人员明知对方的国家工所人员的身份仍与之共同实行职务侵占行为的，尽管从责任的个别性角度考虑，公司人员在与国家工作人员构成贪污罪的共同正犯（即共同实行犯）的同时，仍有按职务侵占罪定罪的可能性。但是由于存在
刑法第
382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，公司人员也只能以贪污罪的共犯正犯（实行犯）论处。笔者的结论是，公司人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为，只能以贪污罪的共同正犯（实行犯）论处。
对笔者的上述分析，可能有人提出质疑：职务侵占罪的主体公司人员和贪污罪的主体国家工所人员，到底是违法身份，还是责任身份？若认为是违法身份的话，对教唆、帮助犯就应该无条件地以违法身份所触犯的罪名定罪处罚，若是责任身份的话，即使只是教唆、帮助，也可以按教唆、帮助犯身份本身所触犯的罪名定罪处罚。从笔者上述按照实行犯的罪名定罪的主张来看，似乎是把公司人员、国家工作人员看作违法身份，但这与笔者对违法身份的界定不符。这正是笔者要引进一个新的概念，即加减的违法身份概念的原因之所在。所谓加减的违法身份，就是本属违法身份，但由于立法者在这个特殊身份中又进一步分为几种身份，并设置不同的罪名，而这几种罪名的法定刑存在一定差异，从这个角度讲，这种身份又具有一定的责任身份的特征，故谓之加减的违法身份。例如，本来贪污罪的主体应属违法身份，非国家工作人员不能实施贪污罪的实行行为，但立法者在贪污罪之外，还针对公司、企业人员设立了职务侵占罪。更具中国特色的是，国家工作人员还能被委派到非国有公司、企业里从事公务，伙同公司人员即使侵占的不是国有财产，也能构成贪污罪。同样具有中国特色的是，我国贪污罪的客观行为，不只是职务侵占，还包括了窃取、骗取。就窃取而言，所谓的监守自盗，普通人完全可以实施搬运财物的盗窃行为。就骗取而言，不是国家工作人员的投保人完全可以实施保险金的诈骗行为。这样，我们就很难说，贪污罪的实行行为，只能由具有国家工作人员身份的人才能实施，故不能说贪污罪的主体是纯而又纯的违法身份。正因为此，笔者初步认为，第270条的职务侵占罪、第382条的贪污罪、第163条的公司、企业、其他单位人员受贿罪、第385条的受贿罪、第272条的挪用资金罪以及第384条的挪用公款罪，等等，其主体均属于加减的违法身份。对加减的违法身份的处理是，除非法律的特别规定，如第382条第3款的“伙同贪污的，以共犯论处”，本身具有特殊身份的一方，教唆、帮助也具有特殊身份的另一方实施实行行为的，以实施实行行为一方的罪名作为共同犯罪的罪名，均以该罪名定罪处罚，对教唆、帮助者可以酌情从轻处罚；均具特殊身份者共同实施实行行为的，虽然各自构成共同正犯，但以各自的罪名定罪处罚。笔者在后面还将具体阐述。
（二）对现有相关学说的批判
1、“分别定罪说”
此说认为，此行为人与彼行为人之身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。 依据此种观点，公司、企业中的普通财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同实施职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的犯罪行为时，二者不形成共同正犯，也不构成共同犯罪，前者构成职务侵占罪，后者构成贪污罪。同理，若上述两种人员各自利用自己的职权共同挪用本单位较大数额以上资金为个人使用或者借贷给他人，前者构成挪用资金罪，后者构成挪用公款罪；若他们各自利用自己的职权共同实施受贿行为的，前者构成公司、企业人员受贿罪，后者构成受贿罪。“分别定罪说”的问题在于，既然是共同犯罪，却又单独定罪，这显然不符合共同犯罪的原理。再则，这些犯罪都涉及到数额问题，分别定罪，数额如何计算，？这不得而知。若对总数额负责，那实际上还是按照“一部实行全部责任”的共同犯罪的原则处理的。笔者主张的加减的违法身份说，尽管在共同实施实行行为时，也存在分别定罪的可能性，但前提是肯定共同犯罪的成立，都应对犯罪总额负责。分别定罪也是为了让负有相对较低义务的一方能判处相对较轻的刑罚。因为，公司人员即使伙同委派到公司中的国家工作人员共同实施受贿行为，他还是公司人员而已，并没有因此提升为“国家干部”，让其和国家工作人员一道承受重至死刑的受贿罪的刑罚是没有道理的。
