（一）“加减的违法身份”概念提出的缘由
日本
刑法关于侵占犯罪有三个罪名，即第
252条的“侵占自己占有的他人的财物的”侵占罪，第
253条的“侵占在业务上由自己占有的他人财物的”业务上侵占罪，以及第
254条的“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的”遗失物等侵占罪。为便于论述，下面分别将第252、253、254条的罪名简称为侵占罪、业务侵占罪和遗失物侵占罪。巧合的是，我国刑法也有类似的相应罪名，即第271条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的”职务侵占罪，第382条的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”贪污罪，以及第270条的“将代为保管的他人财物非法占为己有，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的”侵占罪。如上所述，从日本的理论和判例来看，他们把侵占罪和业务侵占罪的主体看成是一种责任身份，因此，相互教唆、帮助对方实施或者共同实施犯罪的，尽管可以构成某一犯罪的共同犯罪，但却保持着各自定罪的可能性。例如，非业务占有者教唆、帮助业务占有者实施侵占行为的，对于非业务占有者来说，尽管构成业务侵占罪的教唆、帮助犯，但却以侵占罪（教唆、帮助犯）来定罪量刑，如果与业务占有者共同实施侵占行为的，则一方面与业务占有者构成业务侵占罪的共同正犯，另一方面却可以按照侵占罪（正犯）来定罪量刑。反过来，业务占有者教唆、帮助非业务占有者实施侵占行为或者共同实施侵占行为的，对于业务占有者而言，尽管一方面与非业务占有者构成侵占罪的教唆犯、帮助犯或者共同正犯，但另一方面，却仍然按照业务侵占罪（教唆犯、帮助犯或者正犯）来定罪量刑。这就给我们以启发：公司人员教唆、帮助国家工作人员实施或者与国家工作人员共同实施职务侵占行为的，或者反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员实施或者与公司人员共同实施职务侵占行为，有没有一方面构成共同犯罪，另一方面又存在以各自的罪名定罪的可能性呢？笔者认为不能一概而论。下面分两种情况进行讨论：
一是，公司人员教唆、帮助国家工作人员，或者国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的情形。 由于我们已经界定教唆犯和帮助犯所实施的是非实行行为，既然是非实行行为，就无需利用职务上的便利，在没有利用职务上的便利的情况下，按照实行犯的罪名作为共同犯罪的罪名应该没有问题，但作为教唆、帮助犯能否以非同于共同犯罪的罪名定罪量刑呢？例如，公司人员教唆国家工作人员实施职务侵占行为的，构成贪污罪的共犯（教唆犯）没有问题，那么，公司人员还能否以职务侵占罪定罪量刑呢？笔者认为，可能存在障碍。因为，就教唆行为而言，尽管无需利用职务上的便利，但根据
刑法第
382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，国家工作人员以外的非公司人员教唆国家工作人员贪污的，尚且以贪污罪的共犯论处，就没有理由认为公司人员教唆国家工作人员贪污，反而不能以贪污罪共犯论处。反过来，国家工作人员教唆公司人员实施职务侵占行为的，由于国家工作人员实施教唆行为无需利用作为国家工作人员的职务上的便利，所以应该以职务侵占罪（教唆犯）定罪处罚。因此，笔者的结论是，只是实施教唆、帮助行为，应该也只能以实行犯的罪名定罪处罚。对这个结论可能有人提出质疑：按照笔者前述主张的违法身份.责任身份说，非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施实行行为的，虽然与责任身份者构成共犯，但非责任身份者仍按照不同于责任身份者的罪名定罪处罚。如一般人教唆、帮助赌博常习者赌博的，一般人虽与常习赌博者构成共犯，但仍然以（普通）赌博罪定罪处罚，为何国家工所人员教唆公司工作人员实施职务侵占行为，国家工作人员却不能单独按贪污罪定罪处罚？这是因为，如后详述，公司人员和国家工作人员并非严格意义上的责任身份，而是兼具违法身份和责任身份两方面的特征，此外，上述在缺乏正犯的情况下，单独对教唆、帮助犯定罪，即使在日本，理论和判例也不乏批评意见。因此，笔者坚持上述按照实行犯的罪名定罪处罚的主张。
