关于第三种观点,其将日本
刑法第
65条全部理解为违法身份的规定,确实有违现行法的规定,但是,从立法论上讲,这种学说关于即使无身份者构成违法身份犯的共犯,但其刑罚也应该被酌量减轻的见解,很有见地。以至于1974年的日本改正行法草案第31条第1款规定:“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人,即使没有这种身份的,也是共犯,但可以减轻处罚。”此外,其提出“加减的违法身份”的概念,即使未必适合日本的理论和实践,但对于我们解决均有特殊身份的共同犯罪的认定问题,颇有借鉴意义。这个问题,后面将详尽探讨。
相比较而言,笔者认为第四种观点更具有合理性。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于
刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,因此,区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份,是指不具有这种身份的人,单独不能实施侵犯法益的行为,即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯,而且也不能构成其他犯罪的正犯,而责任身份是,虽然不具有这种身份,不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯,但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此,非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的,教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯,但可以,也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚,但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务,所以可以考虑酌情从轻判处刑罚。违法身份者唆使、利用非违法身份者犯罪的,违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的间接正犯,非违法身份者构成该犯罪的从犯即帮助犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时,责任身份者当然构成该犯罪的正犯,对于非责任身份者而言,尽管缺乏正犯行为,但根据部分犯罪共同说,在构成要件重合的范围内,可以认为非责任身份者也充足了正犯行为,结果是,非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。具体说来,由于赌博的常习者和非常习者实施赌博行为均能单独构成犯罪,因此,赌博的常习者只能属于责任身份,同样,业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属,也属于责任身份。那么违法身份是指哪些呢?笔者认为,受贿罪中的公务员就是违法身份,因为不具有这种身份的人,而收受财物的,在
刑法上不作为犯罪处理,也就是单独不构成犯罪。正因为此,日本判例及理论主张认为,在公务员唆使非公务员收受财物的,公务员构成间接正犯,非公务员构成帮助犯。
我国没有像日本
刑法第
65条的共犯与身份的规定,所以在我国共犯与身份的问题只是理论上的探讨,不是解释学的问题。我们介绍日本关于共犯与身份的解释学上的争论,也只是为我们解决相关问题提供一些思路。
三、“加减的违法身份”概念的提出