第四种观点认为,第1项规定了违法身份的连带作用、第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发,推导出“违法的连带性与责任的个别性”,进而把身份区分为连带的发挥作用的违法身份与个别的发挥作用的责任身份这二种情况。因此,
刑法第
65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于,它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”,而是试图赋予其理论根据。按照这种观点,可以得出结论认为,就以违法身份为要件的违法身份犯而言,无身份者构成身份犯的共犯;就以责任身份为要件的责任身份犯而言,无身份者构成非身份犯的共犯。
关于判例的主张,主要围绕以下几对罪名展开:
1、赌博罪与常习赌博罪
赌博的非常习者教唆、帮助了常习者的赌博行为时,可以认为是常习赌博罪的教唆犯、从犯(大连判大3.5.18录20.932)。但也有判例认为,非常习者帮助了赌博常习者的赌博行为时,常习者自然构成常习赌博罪,但非常习者只成立赌博罪,并适用赌博罪的法定刑(大判大2.3.18刑录19.353)。赌博的常习者帮助了非常习者的赌博行为时,判例当初认为是赌博罪的从犯(大判大3.3.10录20.266),其后,改变态度,认为是常习赌博罪的从犯(大连判大3.5.18录20.932)。
2、杀人罪与杀害尊亲属罪
甲教唆乙杀害了甲的父亲时,乙是杀人罪,甲是
刑法原第
200条杀害尊亲属罪的教唆犯(大判大12.3.23集2.254)。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的,虽然成立杀害尊亲属罪,但以杀人罪的法定刑判处(大判大7.7.2新闻1460.23)。但最高裁判所认为,非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚(最判昭31.5.24刑集10.5.734)。
3、侵占罪与业务上侵占罪
业务上的占有者甲和非由于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时,虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯,但是,要根据侵占罪(252条)的法定刑对乙科刑(大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073)。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合,判例认为,非业务上占有者适用第65条第1项,成立业务上侵占罪的共犯,但适用第65条第2项,只以侵占罪的法定刑处罚(大判明44.8.25刑录17.1510)。
(二)对上述理论争论的评析
关于第一种观点,由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定,第2项是关于科刑的规定,正如前述学者所批评的那样,这种主张的明显不合理之处就在于,导致定罪和科刑相分离。因此,这种主张很难得到支持。
关于第二种观点,即所谓通说和判例所主张的,第65条的1、2项分别是关于真正身份犯(构成的身份犯)和不真正身份犯(加减的身份犯)的规定,笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于,对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定,缺乏一个明确的标准。事实上,对于一定的身份,从一个角度看是所谓的构成的身份,从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如,业务上侵占罪,由于只有具有业务上占有者的身份才能构成(指单独正犯而言),从这个角度看,“业务上占有者”属于构成的身份犯,但相对于侵占罪而言,其又是影响责任的因素,因此似乎又可以认为是加减的身份。又如,杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份,由于只有具有这种亲属关系才能构成,因此可以认为是构成身份犯,但相对于普通的杀人罪而言,其又是影响责任的因素,因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此,我们不能认为第二种观点仍然存在疑问。。