加减的违法身份概念之提倡
陈洪兵
【全文】
一、问题的提出
不具有任何特殊身份的人即非身份者与具有特殊身份的人即身份者，共同实施只有具有一定的特殊身份单独实施才能构成的犯罪的认定问题，理论和实务均争议不大。例如，非公务员教唆公务员收受贿赂的，非公务员构成受贿罪的教唆犯。但是，在双方均具有一定的特殊身份而共同实施犯罪时，共同犯罪的罪名认定问题，理论上的分歧至今仍然十分严重。例如，公司、企业的工作人员伙同国家工作人员将本单位财物非法占为己有的，共同犯罪的罪名是应该认定为职务侵占罪还是贪污罪，就存在严重分歧。职务侵占罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪重至死刑。因此，对当事人来说，以哪个罪定罪量刑，可谓干系重大。为此，学者们纷纷开出自己的药方，提出了各种学说，如“分别定罪说”、“实施行为决定犯罪性质说”、“主犯行为性质决定说”、“依有身份者之行为性质定罪说”、“为主的职权行为说”以及“核心角色说”，等等。最高司法机关也不忘自己的职责，不同时期出台了多个相关司法解释，如2000年6月27日《
关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这基本上是“主犯行为性质决定说”的立场。但这种立场跟其他学说一样，也遭到了理论界的猛烈批判。可以这样认为，关于双方均具有一定的身份的人共同实施犯罪的定罪量刑问题，至今还没有形成很有力的学说。理论上的这种状况，不可避免地会对司法实践产生影响。此外，不只是职务侵占罪与贪污罪存在上述难题，公司、企业人员受贿罪与受贿罪也存在同样的问题。另外，由于我国贪污罪的客观行为中包括了诈骗，致使贪污罪和保险诈骗罪等也产生了类似的问题。因此，均具有一定身份的人参与共同犯罪的认定问题，目前来看，在理论上还有继续探讨的必要。但是，若没有新的思路，也就是增加一种大家批判的学说而已，很难形成一种富有建设性的主张。笔者试图从日本刑法学界关于其刑法典第65条的解释上的争论，得到一些启发，以解决我们所面临的问题。
二、围绕日本
刑法第
65条的争论
（一）关于日本
刑法第
65条的理论及判例主张
日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2款规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”日本学者在对于该条两款规定的解释上，有认为两款规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两款规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两款的解释，主要形成了以下四种观点：
