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经济的财产说之主张

  关于后者,肯定说认为,财产罪并不是仅以财产权的保护为目的,还应当防止采取违法的手段扰乱社会秩序,因此,即使卖淫契约无效,对社会秩序的扰乱和通常的交易行为并没有什么不同;刑法上诈骗罪的成立与否,应独立于民法进行判断。 否定说认,卖淫行为本身违反公序良俗,自身没有值得保护的财产上的利益,骗免嫖宿费并没有产生财产上的损害。
  国内有学者对于给付在先的不法原因给付肯定诈骗罪的成立,但对于卖淫等给付在后即骗免非法债务的行为否定诈骗罪的成立。
  笔者认为,无论是不法原因给付在先,还是不法原因给付在后,即无论是基于欺诈取得基于不法原因的交付,还是事后欺诈免除非法债务,都构成诈骗罪。理由是,首先,从经济的财产说立场看,不可否认,无论在那种情况下,受欺诈的对方都存在经济利益即财产上的损害。在贩卖假毒品的场合,购毒者因为相信是真毒品而交付钱款,交付了钱款就不可否认存在财产上的损害。即使是雇凶杀人,将酬金交付给无意替其杀人的他人,交付酬金本身就意味着财产上的损害。其次,即使在给付在后的情形,也不能否认存在财产上的损害,因为,如德国学者所言,如果从卖淫者的立场来看,卖淫与其他的劳动力完全相同,这与是从事表演、还是从事拳击、抑或在其他方面提供劳动力,在伦理上是另一回事,但在财产性质上完全没有什么不同。而且,判例在其他场合也肯定了劳动力具有价值。卖淫者如果没有金钱的报酬就不会卖淫,她不卖淫时完全可能从事其他劳动,至少可以休息。她在卖淫后没有得到报酬,就是受到了损害。对于卖淫者来说,性关系与黑市商人的占有、盗窃犯人的占有一样,具有现实的财产价值。如果从嫖娼者一方来看,他也取得了财产上的利益。嫖娼者不是基于单纯的感情与对方发生性关系的,如果不提供金钱上的报酬,对方就不会与之发生性关系;如果他不实施诈骗行为或者诈骗行为没有得逞,按照约定他就必须支付金钱。因为,嫖娼者得到了可以用金钱来换算的享乐。在此意义上,他取得了财产上的利益。 再次,财物交付在先,还是交付在后,就财产上的损害而言并没有什么本质的不同。是嫖娼后骗免嫖娼费,还是交付嫖娼费后,在采取欺骗的手段骗回所交付的嫖娼费;是杀手杀人后委托者骗免事先许诺的酬金支付义务,还是支付酬金后,又采取欺骗的手段将所支付的酬金骗回;是获得毒品后骗免毒品款,还是交付毒品款后再采取欺骗手段将所交付的毒品款骗回;等等,尽管直接骗取钱财的属于骗取财物,骗免债务的,属于骗取财产性利益,但就财产上的损害的而言,实质上并没有什么不同。最后,我们肯定骗免嫖宿费构成诈骗罪,并不是认可卖淫嫖娼行为的合法性,不是保护卖淫者的合法权益,而是,即使骗免嫖宿费的行为,也是在扰乱财产秩序,也有处罚的必要性。正如,我们普遍肯定贩卖假毒品行为的诈骗罪的成立,并不是保护购毒者的合法权益,不是鼓励人们购买毒品。同样,我们肯定骗取杀人酬金的行为的诈骗罪的成立,并不是保护雇凶杀人者的合法权益,鼓励人们雇凶杀人,同样是因为这些行为都扰乱了财产秩序,有值得科处刑罚的必要性。
  2、不法原因给付与侵占
  由于刑法专门规定有赃物罪,所有关于不法原因给付与侵占,日本学界通常分开进行讨论:一是不涉及赃物罪的情形,典型事案是受委托转交贿赂款而予以消费的情形(因为尚未行贿,还不能称为赃物);二是涉及赃物罪的情形,即受托保管赃物而予以侵吞,以及受托代为销售赃物后隐瞒销售款予以侵吞的情形。
  (1)不涉及赃物的情形
  日本判例上基本上持肯定态度。例如,判例认为,受委托转交贿赂款而予以消费的,尽管因为属于不法原因给付,给付者不享有民法上的返还请求权,也不认为给付者失去了所有权,但被告人所占有的依然属于他人的财物,所以能肯定侵占罪的成立。 还有判例认为,侵占罪(日本称横领罪)的目的物,以占有的是他人的物为要件,不必要求给付者具有民法上的返还请求权。 另外,民事上有判例认为,不允许给付者行使基于所有权的物权性返还请求权,作为其反面效果,目的物的所有权当然属于接受者。


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