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经济的财产说之主张

  此外,经济的财产说之所以取代法律的财产说,还有一个重要原因是,刑法目的由权利保护思想转向法益保护思想。人们也认为,法益保护思想同时给“刑法也要保护民事上不受保护的、违法的利益”的观点造成了障碍。但是,由于行为无价值论的展开,使得这种障碍得以克服。
  于是,刑法的独立性思想、事实主义、行为无价值论,即是导致经济的财产说成为通说的基本思想,也是支撑经济的财产说的理论基础。
  三、经济的财产说之主张
  如上所述,在财产罪的法益问题上,德国的通说和判例基本上采取经济的财产说的立场。笔者认为经济的财产说具有合理性,故主张经济的财产说。主要理由如下:
  首先,刑法从属于民法的思想不具有合理性,刑法独立性观点得到普遍认可。如德国学者所言,一般所认为的刑法具有从属的、补充的、二次的、副次的、制裁的性质,在只有当行为违反法律才能介入刑罚的意义上说,这是正确的,但其它私法、公法也具有这样的性质。此外,在采取其他法律制裁就足够的场合便不应当适用刑罚的意义上说,上述说法也是正确的。但是,超出上述范围,认为刑法仅仅是补充其他法秩序的法律,因而相对于其他法律具有从属的性质,则是不正确的。因为,从历史上看,刑法并不是在其他法秩序之后才出现的,在一切民族中,刑法是最基本的、最重要的法的原初形态。从解释学上看,法秩序的所有部分都是相互补充的,故不存在从属关系。 从我国法制史来看,首先出现的是刑法,而且在相当长的时间里,都只有刑法,即所谓的“诸法合体,民刑不分”。民法从刑法中分离出来,也只是后来的事情。从这个角度讲,不是刑法从属于民法,而是民法从属于刑法
  其次,事实上,刑法与民法由于各自的任务、目的和法益保护方式的不同,对同一事实完全可能做出不同的评价。例如,饿得奄奄一息的穷人抢劫富人的一个面包,没有哪个国家会认为构成抢劫罪,而会认为属于刑法上的阻却违法性的正当化事由,但从民法上来讲怎么说都是违法的,都应当承担损害赔偿责任。 还有,对于起因于自然灾害的危险,不得已损害无辜第三人的利益的,尽管从刑法角度讲属于紧急避险而阻却违法性,但民事上的损害赔偿责任是不可缺少的。
  再次,在民法上不具有合法权利的所谓民法不保护而刑法反而予以保护的情形,其实存在理解上的偏差。例如,“在民法上属于非法占有,而刑法却予以保护。然而,首先,在民法上,非法占有的确是不受到保护,但这只是说明,当占有非法从所有权中分离出去以后,应当通过法律程序恢复应有状态,而不是说因为行为人非法占有他人财物,所以该占有本身不受法律保护。也就是说,所谓民法不保护非法占有,意味着应当根据民法将财物返还给所有权人;而刑法保护这种占有,意味着他人不得随意侵害该占有。其次,刑法并不只是民法的保障法,而是其他一切法律的保障法,严重违反其他法律的行为,也可能成为刑法的规制对象;况且,刑法是根据自身的目的与任务选择规制对象的,在某些情况下,并不违反其他法律的行为也可能被规定为犯罪行为。”


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