经济的财产说之主张
陈洪兵
【全文】
一、问题的提出
所有权人从盗窃犯那里窃回、骗回被盗财物的，或者无关的第三人从盗窃犯那里窃取、骗取赃物的，受否构成盗窃、诈骗罪？租赁物到期后不归还，所有权人窃回、骗回租赁物的，或者无关的第三人窃取、骗取该租赁物的，是否构成盗窃、诈骗罪？毒品、淫秽物品等违禁品的持有本身是非法的，其他人从持有者那里窃取、骗取的，是否构成盗窃、诈骗罪？将头痛粉谎称是毒品出售获取钱款的，或者职业杀手谎称替人杀死仇人而骗取预支的杀人酬金的，或者嫖客嫖娼结束后以欺诈手段骗免嫖娼费的，或者债务人欠下赌债后以欺诈手段骗免赌债的，是否构成诈骗罪？中间人受托向公务员转交行贿款而将钱款消耗掉的，以及受盗窃犯委托保管赃物而将赃物侵吞的，或者受盗窃犯委托代为销售赃物后采取欺骗手段向盗窃犯少交赃物销售款的，是否构成诈骗罪？所有权或者第三人窃取、骗取赃物、违禁品以及到期的租赁物的问题，以及不法原因给付的问题，是日本、德国刑法理论中关于财产罪的法益或者财产罪的损害认定问题上经常讨论的几方面的问题。在日本，关于财产罪的法益，主要是围绕是保护本权还是保护占有展开，产生本权说、占有说以及各种中间说的对立。本权说认为，财产罪的法益是保护所有权及其他本权（包括抵押权、质权、租赁权、债权等实质的权利）。占有说认为，财产罪的法益是保护占有或者所持本身，故又称所持说。各种中间说都是对本权说和占有说进行折中调和的观点，从实质上说，要么是以本权说为基础，要么是以占有说为基础。日本理论上，现在真正坚持彻底的本权说的学者几乎没有，基本上是纯粹的占有说和各种中间说之间的论争。从日本判例上看，在二战以前，大审院的判例明确采取本权说，但二战以后，最高裁判说的判例则由本权说演变至占有说，甚至明确变更了二战前大审院采取本权说的类似案例的主张。 在德国，理论通说和判例认为，诈骗罪、恐吓罪、背信罪等的法益是财产。对法益的侵害，就是犯罪结果，所以，如何理解财产，既是财产罪的保护法益问题，也是财产罪的损失认定问题。由此，德国刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说（又称纯粹经济的财产说）与法律的•经济的财产说（又称折中说）。 在财产罪的法益问题上，日本、德国看起来是各说各的，其实，基本上可以认为，法律的财产说是以本权说为基础，经济的财产说和法律的.经济的财产说是以占有说为基础。 如后所述，总体上看，日本的本权说与德国的法律的财产说的具体结论基本一致，日本的占有说和德国的经济的财产说的结论基本一致，而日本的中间说也大致相当于德国的法律的•经济的财产说。日本的本权说与占有说，国内学者介绍的比较多，但对于德国的法律的财产说和经济的财产说，国内学者了解的还不多。此外，以不法原因给付为中心的诈骗罪的财产损失认定问题，用法律的财产说和经济的财产说理论比本权说和占有说理论能更为直观地予以说明。还有，我国刑法分则条文中存在大量以“损失”较大或者巨大作为定罪或者法定刑升格条件的罪名，如何认定“损失”，就是一个现实的问题。德国的法律的财产说和经济的财产说，或许能给我们一些启发。因此，关于财产罪的法益，本文选取法律的财产说和经济的财产说视角展开探讨。
二、法律的财产说、经济的财产说以及折中说之争
法律的财产说认为，一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之，
刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提，只要侵害了民事法上的权利，即使在经济上没有损害，也成立财产犯罪；反之，只要没有侵害权利，即使造成了重大经济损害，也不能成立财产犯罪。其基本理由是，经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系，哪些内容受法秩序保护，由规制私人财产关系的民事法决定，决定的表现是民事法的权利。
刑法规定财产罪就是为了保护民事法上的权利，
刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。例如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯那里骗取赃物的，由于没有欺骗原所有权人，故不成立诈骗罪。 法律的财产说的代表人物Binding认为，享有权利的行为人不通过民事诉讼而采取诉讼外的行为的，并没有取得利益；在民事诉讼上难以证明和实现权利的人，即使采用欺骗方法取得自己权利的，也只是避免了损害，而没有取得利益，不成立诈骗罪。当然，如果对权利的存在或者其范围还有疑问，行为人尽管明知有疑问却采用欺诈手段在诉讼外实现全额满足的，那么，在权利实际上并不存在或者虽然存在但超出了范围的情况下，成立诈骗罪。关于盗窃罪，Binding认为，与诈骗罪不同，盗窃罪是对所有权的犯罪，因此，所有权人夺回自己所有的财物的，不可能成立盗窃罪；当被害人享受质权、租赁权等可以与所有权相对抗的权利时，也不成立盗窃罪，而是是否成立担保夺还罪的问题。关于不法原因给付与诈骗罪的问题，Bingding对一个著名的假堕胎药案发表评论指出，行为人将没有效能的、原价为30-40芬尼的堕胎药诈称是具有效能的堕胎药，以10马克的价格卖给孕妇。由于堕胎是犯罪，故孕妇购买堕胎药品而支付金钱的行为，属于不法原因给付。德国帝国法院对这类案件以前曾采取法律的财产说而否定成立诈骗罪，但1910年的判决采取经济的财产说，认定本案被告人的行为成立诈骗罪。为此，Binding批判指出，诚然，在这样的场合，如果国家不以刑罚权进行干预，乘孕妇之危而骗取财物的现象就不会消失，但是不能从当罚性（Strarfwurdigkeit）引出可罚性（Strarfbarkeit）。帝国法院因为孕妇在经济上减少了10马克就认定为损害，但是如果孕妇得到的是具有效能的真正的堕胎药，即使原价为30芬尼，也不能认为使她以10马克购买是一种损害。因此，帝国法院认定这种情况下存在损害，是因为被害人没有得到真正有效的堕胎药。以此为由出发，便意味着被告人具有提供真正有效的堕胎药的义务；反过来，孕妇享有得到真正有效的堕胎药的权利。诚然，孕妇或许事实上期待得到真正有效的堕胎药，但她在民法上没有请求得到真正有效的堕胎药的权利。显然，帝国法院的判决承认民法上没有权利的东西也是
刑法上的财产。但是，什么是财产，只能由规制财产关系的民法来决定，而不能由
刑法决定。在这种场合，由于孕妇不具有取得真正有效的堕胎药的民法上的权利，故不能承认有
刑法上的财产。因此，Binding认为上述被告人的行为不成立诈骗罪。根据Binding的上述观点，民事上无效的债权也不是财产，例如，欺骗卖淫的媒介者使其免除媒介费的，不打算支付嫖娼费用而使他人卖淫的，不打算支付报酬而雇请他人犯罪的，都不成立诈骗罪。此外，没有权利根据的占有本身也不是财产。如从盗窃犯人那里取回被盗财物的，从非法狩猎的人那里骗取猎物的，都不成立诈骗罪。但是，第三者从盗窃犯那里盗窃所盗财物的，是对原所有权人的权利的侵害。仍然成立盗窃罪；而第三者从盗窃犯那里骗取所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，故不成立诈骗罪。 可见，法律的财产说基本上就是日本部分学者所主张的本权说，其不可避免受到与占有说相当的经济的财产说的猛烈批判。现在德国真正坚持法律的财产说的学者几乎没有，学说和判例在财产罪的法益问题上基本上只是经济的财产说与法律的•经济的财产说的对立。
