在两千多年治乱相循的过程中,国法与民间活生生的法律处于合作的状态。在法律运作的程序上,由于朝廷及地方政府力量有限,仅能掌握兵马、财政、户婚、田土及重犯惩罚等重要事项。至于如地方治安、微罪处罚、农桑及民事争执等,大抵委任地方自治。[3]民间的争执,官既不过问,民又不愿告官,大多由家法、族规、乡约(民间活生生的法律)自行解决。因为“中国传统的法律体系以家族为社会关系的根本,家族、宗族、行会、邻里是法律运作的基本单位。家族、宗教主要在继承、收养、祭祖方面发挥法律制约的作用;行会主要在买卖方面发挥法律制约的作用;乡党邻里主要在土地等方面发挥法律制约的作用。大多数中国人直接生活在这些日常的规矩里,家法、族规、行规、乡约、地方风俗扮演了比国法更重要的角色,它们是整体国家社会秩序的基础,⋯⋯”[4]绝对的是非分明不是追求的目标,关系的和谐更为重要。由无讼的理想到息讼的作法,最后演变成反诉讼。即使是表面的和谐,也胜过公开实际存在的冲突。因此,在传统社会中,日常的争执先在团体中就解决掉了,非至绝路,不会兴讼。无论国法或是民间活生生的法律,强调的都是群体秩序与和谐的维护,而非个人的权利与正义。因此,在中国传统社会中法律尽管多元却有很强的一致性。
三、两种法律理念的冲突及成因
中国传统社会法律的一致性在清末民初开展继受西法的行动中很快被打破了。这时国家制定法放弃了两三千年来的中华法系,以欧陆法律取而代之。两种法律体系的背后蕴涵的却是两种截然不同的法律理念。前者体现的是“情、礼、法”和“礼先法后”的中华传统的法律理念,后者体现的则是“法、礼、情”(力求区分法律与伦理道德,并力求法律在社会控制功能上的正当性)的西方法律理念。“情、礼、法”对“法、礼、情”这种新的法律多元主义的出现,因此冲突与对抗再所难免。于是深入人心的礼教观念与日常生活中活生生的法律与国家制定法产生了巨大的鸿沟。
中西两种法律理念从某种意义上来说,恰似对立的两极。而这两种法律理念的差异源于其社会伦理观的不同。
中国传统社会的法律实质上是一种伦理法。礼与法并列,其实就是法律的礼俗化、伦理化。儒家伦理的理想体现在中华法系上,便是对家族与阶级的强调与重视。[4]儒家视法律为礼俗的辅助(德主刑辅,礼先法后) ,两者都以家族伦理为基础,共同维系着一个有等差、有秩序的社会。这是一种自然发生的社会,这种社会关系常与血缘、地缘因素分不开,社会学上称之为初级关系,家族关系、邻里关系是其代表,其中家族关系尤为重要。这种自然发生的初级关系以礼为核心,积习成礼。这种自然形成的礼,与前述艾里希所谓的活生生的法律实际上没有多大差别。礼形成后被儒家学说吸纳,儒家编纂出成文的礼书把行为规范系统化了,此时的礼就成为法律的基础。
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