二、市民社会与家国一体。市民力量的存在集合了来自民间的私人力量,与国家的公权力形成对抗与制衡,成为民主、自由与人权的主张和捍卫者。如前所述,笔者强调了市民精神在恢复性司法的产生、发展与传播的过程的重要角色,大量的志愿者组织、宗教和基金会通过参与见面、组织调解和帮助后期的康复矫治推动了恢复性司法的发展。与此相反,中国的市民社会先天畸形,后天不足;强大的行政权力自古遏制了私人力量的发展,市民社会至今没有形成。
三、轻刑重偿与重刑轻民。恢复性司法并非对刑事司法的否定,也并不意味着刑罚的消失,而只是在自愿的前提下,通过“对话”来促进关系的修补。但是,“修补”并非没有惩罚,金钱的惩罚也是一种对加害人的惩罚。而中国法的发展经历了从刑到法再到律的过程,法律几乎非刑即律,核心乃是刑[13]。不管是“礼刑并重”,还是“德主刑辅”,刑都是核心角色。与西方私法发达的历史相对照,中国的公法,主要是
刑法特别发达。这样,
刑法成了法律,刑罚成了判决,法律的威严在人民的心中留下了深刻的印象,也就造成了人民回避法律,“避讼”的心态随之产生。
四、恢复正义与“无讼”正义。恢复性司法不以报复为目的,而以调解和补偿为手段,它注重恢复修补受害人与加害人以及社区之间的关系,获致社区的安全,从而降低再犯率,这是一种对犯罪的积极主动回应。
需要特别指出的是,在中国人的法观念里,“和谐”、“无讼”和“调解”确实是主流,于是,有学者认为这是中国传统法律文化与恢复性司法的暗合之处[14]。笔者不以为然,中国人的“无讼”正义与恢复性正义根本上还是差别很大的:
其一、两者的动机不同。中国人偏向调解,是因为“累讼”、“惧讼”从而“厌讼”,是对诉讼消极的回应[15]。中国人选择“无讼”主要不是因为中国人的法律文化里追求“和谐”,而是对严刑和累讼的妥协。恢复性司法诞生于权力观念高涨的西方社会,被害人和受害人在自愿选择的下,选择以调解和补偿的方式回应犯罪,不是因为“厌讼”或者“累讼”,而是因为参与者们追求恢复性的正义观。
其二、两者的性质不同。中国的调解,无论是民间还是政府主持,它都有一种权威介入,而接受调解的人一般都会屈于压力而接受调解现实。这和普通司法的本质是一样的——只不过把权威由国家司法权威变成了宗族势力或行政权威而已。恢复性司法是自愿者或者社区主导的调解,自愿者或者社区的功能不在于权威,而在于帮助受害者治疗心理紧张,重建加害人的羞耻,进而使加害人和受害人重新融入社区,恢复社区的安全和秩序。本质上讲,恢复性司法扮演的是一种服务者的角色,而非权威。