但是,竞争权又是内涵和外延都很模糊的权利,在很多竞争法著作当中,对竞争权的概念也很少作出阐释,甚至没有这个概念,在知识产权法中,有学者提出一个反不正当竞争权的概念 (P57),不过,这个概念本身也没有得到普遍的认同,而且反不正当竞争权显然与竞争权有很大差异,前者只是对不正当竞争行为给自己造成损害后而产生的一种救济权而已,后者的内容则广泛得多。
从字面上看,竞争权应当指经营者自由采取各种策略行为,来影响市场环境,从而实现自身利益最大化的权利。所谓市场环境,是指影响市场运行结果的各种因素,包括消费者和竞争对手的心理和信心、现实的潜在的竞争对手的数量、各个厂商的生产技术、竞争对手进入产业的成本和速度等等 (P158)。但是这个定义仍然显得极为宽泛,首先要解决的问题是竞争权的性质——公权还是私权。从表面上看,竞争权是经营者所享有的权利,应当是一种私权,但是竞争权毕竟与传统的私权有着很多不同之处:
首先,权利行使的目的不同,传统的私权行使的目的是为了保护私人利益,
反垄断法所保护的竞争权的行使目的则是为了保护竞争机制。
其次,权利行使后果不同,传统私权行使后果为权利人利益的实现或满足,竞争权的行使后果将导致对自己或他人竞争权的限制。
第三,保护方式不同,在传统的私权受到损害时,一般实行“不告不理”原则,由受害人自己提起诉讼,而对损害竞争权的救济可以由私人,也可以由政府有关主管部门主动干预或提起诉讼。
第四,侵权的主体、方式、要求不同。对于传统私权的损害一般都有他人进行的、直接的、现实的侵害,但是,在
反垄断法中,对竞争权的侵害则可能是由自己进行的(如价格卡特尔行为)、间接的(如搭售行为)、潜在的损害(如合并行为)。
最后,权利内容明确程度不同,传统私权的内容是明确的,如物权、债权、知识产权、人身权等等均有明确的内容,这主要是因为传统的私权保护是从权利人自身利益出发的,所以要有明确具体的内容。而竞争权则是从社会整体经济效率的角度上来看的,并没有明确的内容,竞争权是否滥用是以经济效率为标准的,也就是说,如果一种竞争权的行使能够促进社会经济效率,那么,法律就认可这种权利,即使这种权利的行使限制了自身或他人的竞争权,损害了其他经营者的利益,因此,竞争权的内容是不确定的。
在另一个方面,竞争权也与公权有着根本的区别,虽然竞争权的救济可以由有关行政机关进行,衡量竞争权内容的标准也是社会经济效率,但是从竞争权的主体、侵权的方式等方面看,竞争权显然与传统的公权不同。总的来说,竞争权应当与环境权、社会保障权等权利一样,也是一种超越于传统的私权和公权之外的新的权利形式,就其享有的主体而言是经营者;就其行使的目的而言,是为了实现自身利益的最大化;就其侵权的方式、主体、要求而言,有其自身的特殊性;就其能够提起救济的主体而言,包括政府、私人;就其救济手段而言,也是多重的;就其目的而言,是为了保护竞争机制,提高社会整体经济效率;就其内容而言,则是不确定的。