III．劳动关系的建立
《
劳动法》第
16条第2款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）第
2条第2项规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，人民法院应该受理。显然，该司法解释把
劳动法第
16条第2款的劳动合同理解为书面合同，否则该司法解释就没有存在的必要。学界把该条所说的“已形成的劳动关系”定义为“事实劳动关系”。《
劳动合同法》显然采纳了该司法解释，其第
7条规定：用人单位自用工起即与劳动者建立劳动关系。《
劳动合同法》第
10条第1款还规定：建立劳动关系应当订立书面合同。在汉语里，“应当”这个概念有两种意思：一是表示“必须”，另一个是表示“应该”。在第10条中的“应当”显然是表示“应该”，因为同一个劳动关系不能两次建立。既然“用工”已经建立了劳动关系，那末“书面合同”就只能是“应该”而不是“必须”。同时第10条第2款规定：用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。显然，《
劳动合同法》把“用工”作为建立劳动关系的标志。这种规定在法理上有待商榷。第一，劳动关系是民事关系，那么，除非
劳动法有特殊规定，《
合同法》和《
民法通则》都应该适用劳动关系[3]。《
合同法》第
10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓其他形式包括推定形式：当事人没用语言、文字表达其意思表示，仅仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立[4]。因此，劳动合同通过“用工”以推定的形式而成立，劳动关系也就建立了。劳动关系是通过劳动合同建立，把“用工”作为独立的法律概念来确定是否建立了劳动关系，显然忽略了《
合同法》第
10条。第二，用工只是一种行为。行为当然也能建立法律关系，比如：甲故意打了乙一拳，由此而给乙造成身体伤害，那么鉴于该身体伤害，甲和乙就依照侵权法形成了法律关系。不过，通过行为而确立法律关系都是法定法律关系，也就是说，双方不是通过合意，而是通过法律的规定而建立了一种关系。劳动关系首先是通过“合意”而建立的，通过《
劳动合同法》第
7条的规定，劳动关系突然变成了法定法律关系，显然与法理不符。第三，如果劳动者已经和用人单位订立了书面劳动合同，因为某种原因没有用工，已订立的劳动合同是否还有法律作用呢？没有用工就不存在劳动关系，没有劳动关系劳动合同就无从谈起。因此，应该对把用工作为建立劳动合同的标准持怀疑态度。
