基于以上的分析,我们可以粗略地给劳动关系下个定义:劳动关系是通过一方为另一方提供非自主性有偿劳动而形成的权利义务关系。
II.劳动关系的主体适格
《
劳动合同法》第
2条明确规定了劳动关系的主体适格。自然人被排除在用人单位之外。家庭雇佣保姆,私人雇司机依照该法条就不形成劳动关系。否认自然人劳动关系的主体适格有待商榷。如果一个百万富翁长期雇佣甲为其处理家务,包括修理花园,开车等,甲几乎是全职为其工作,那么把甲排除在
劳动法的保护之外就显得不合理。
劳动法的首要任务是保护劳动者的利益,把私人排除在用人单位之外显然并没有遵循这一目的。
《
劳动合同法》第
2条还规定,民办非企业单位也可以是用人单位。一个具体的问题是,是否国外机构,特别是外国企业的在华办事处,也属于此类。在
劳动合同法生效之前,国外办事处没有独立的用人权,其所用员工必须经劳服公司的派遣。其理由是,外国机构办事处不是独立的法人,其权利义务的主体是国外的企业。而且,这些驻华代表机构没有注册资本,也不能独立承担相应的民事法律责任,一旦代表机构中的代表或资金偷逃境外,或与劳动者发生其他劳动争议,劳动者的合法权益根本得不到及时有效的保护。《
劳动合同法草案》第
64条曾规定:外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,参照本法执行。该条款在二审稿中就被删除了。显然,
劳动合同法的立法者否认办事处的用人单位主体适格。那么,劳动者只能以劳务派遣的形式到国外办事处工作。按照《
劳动合同法》第
66条的规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可是有些员工长期为国外办事处工作,很难说其工作性质是临时性、辅助性或者替代性的。重要的问题是,是否《
劳动合同法》第
14条第2款第3项适用于劳动派遣合同,也就是说,劳动者是否在和劳务派遣单位连续签订了两次固定期限劳动合同以后,有权要求签订无固定期限劳动合同。按照《
劳动合同法》第
58条第2款的规定,劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。鉴于劳动派遣只是适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,立法者的意思显然是允许派遣单位和劳动者多次订立固定期限劳动合同。同时,《
劳动合同法》第
65条规定,
劳动合同法的36条,第
38条适用劳务派遣合同。从法理上,第14条就不应该适用劳务派遣合同,否则第65条的规定就没有意义。这样就出现了严重的不合理。从劳动者一方来说,他们虽然从事的不是临时性、辅助性或者替代性的工作,和普通工作没有两样,但是他们却无法享有《
劳动合同法》赋予劳动者的权益。从用人单位来说,办事处因为不是法人却享受了法人所不能享受的权益:它可以通过派遣单位的后门无限制的多次和劳动者订立固定期限合同。这种矛盾现象肯定不是立法者的初衷。由于办事处不是法人而产生的劳动者的合法权益得不到有效保护的担心,也站不住脚。即使有法人资格的外国企业也有可能因为经营不善等原因而无法付工资,也有可能偷渡境外,不能因此就否定该法人企业的用人单位主体适格。如果立法者一定要排除国外办事处劳动关系的主体适格,那必须考虑到,是否应该把《
劳动合同法》的第
14条纳入到劳务派遣合同的适用范围内。否则,劳动者因为第14条不适用劳动派遣合同所丧失的权利明显大于所取得的保护。