有学者认为,最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权(原本)及利息、违约金和损害赔偿金,但实现抵押权的费用不得算入最高额,而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。这是保护抵押权人利益所必须的。因为,实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的,自应列入抵押权担保的范围之内。但如果将此费用算入最高额,就会增加抵押权所担保的债权额,而一旦这一债权额超过最高额时,就会损害抵押权人的利益。 该论述前部分将“最高额抵押权所担保的债权”与“最高额”视为同一概念,后部分又将之区分为两个不同的概念,而且前部分将实现债权的费用排除出最高额抵押权的效力范围,通过优先权予以救济,而后部分又认为“实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的,自应列入抵押权担保的范围之内”,只是考虑可能损害抵押权人利益,才将之从最高额扣除,通过优先权予以救济,显然前后互相矛盾。
有学者认为:“惟实现最高额抵押权的费用不得算入最高额,而应在抵押物拍卖、变卖所得价金中扣除。” 因为:“如将此费用算入最高额,就会增加抵押权所担保的债权额,而这一债权额超过最高额时,就会损害抵押权人的利益。” 显然,该观点的前提是采债权最高限额说,从保护抵押权人的利益出发,将实现债权的费用排除出最高限额和担保范围,通过优先权予以救济。 本人认为,在采债权最高限额说前提下,如前所述,由于最高额抵押权所担保的债权数额与最高额抵押权的最高限额是同一概念,如将实现债权的费用排除出最高限额,就等同于将其排除出抵押权效力范围,这样债权人就抵押物优先受偿的最大债权数额为最高限额和实现债权的费用之和(债权人可通过同时行使抵押权和优先权获得救济),因此,将实现债权的费用通过优先权予以保障,对保障债权人的利益,不失为一种合理的技术安排。但该安排是与《
物权法》第
一百七十三条规定相冲突的,从这一点也可以推论不应采债权最高限额说。而在本金最高限额说前提下,则不存在此问题,实现债权的费用当然属于抵押担保的范围,与《
物权法》第
一百七十三条规定一致,因此,从这一点上看,最高额抵押权的最高限额应采本金最高限额说。