有学者认为:“最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限?理论上有不同的看法。” “最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限,理论和实践上有不同的观点。” 本人认为,上述观点混淆了“最高额抵押权所担保的债权范围”和“最高额抵押权的最高限额”两个概念,将“最高额抵押权所担保的债权范围”等同于“最高额抵押权的最高限额”。“最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限”是一个伪问题,因为不管采本金最高限额说还是债权最高限额说,最高额抵押权所担保的债权范围都不仅指本金,还包括利息等附随债权,只是确定“最高限额”的标准不同,从而导致“最高额抵押权所担保的债权数额”不同而已。实际上,正确的问题应该是:“最高额抵押权的最高限额是否仅以原本为限?”
“关于最高限额之约定额度,究应采债权最高限额或本金最高限额,甚有争论,实务上系采本金最高限额说。” 《德国民法典》第1190条规定:“债权附有利息者,利息应计入最高额。”《日本民法典》第398条之三规定:“最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部,以最高额为限度,行使其最高额抵押权。”可见德国、日本采债权最高限额说,但又有所区别,德国最高限额包括本金和利息两部分,日本则包括原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部。《
物权法》就该问题没有明确规定,理论和实践上对最高限额是否以本金为限的争论也一直存在。《司法解释》第八十三条第二款“抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”的规定,引入了“债权余额”的概念,然而,“债权余额”通常存在本金的余额、本金加上利息的余额和本金加上所有附随债权的余额等不同的理解,这样,《司法解释》第八十三条第二款规定并不能有效解决上述问题。
区分最高额抵押权所担保的债权数额和最高限额,以及采本金最高限额说还是债权最高限额说,对实现最高额抵押权具有重要的意义。举例说明。甲、乙设定最高额抵押权,约定最高限额500万元,实现最高额抵押权时本金480万元,利息50万元,实现抵押权的费用5万元。不管采本金最高限额说还是债权最高限额说,最高额抵押权的效力范围不变,仍然是本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,只是实现债权时就抵押物行使优先受偿权的程度会有所不同:采本金最高限额说,因本金不超过500万元,最高额抵押权所担保的效力就及于所担保的债权范围内所有债权,即本金、利息、实现抵押权的费用之和535万元,债权人的全部债权能得到圆满实现;采债权最高限额说,由于总债权超过500万元,则最高额抵押权所担保的效力只能及于所担保的债权范围内部分债权,以500万元为限,就抵押物优先受偿,超过的35万元部分债权则不能就抵押物优先受偿。