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3.折中说
该种学说认为，判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面进行分析。在共同侵权行为的构成要件上，既要考虑行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。[26]该说进一步认为：（1）法律、法规等明文规定的共同侵权行为，为共同侵权行为；（2）基于数个加害人有意思联络的故意加害行为属于共同侵权行为；（3）基于数个加害人内容相同或者相似的过失侵害同一受害人相同或者相近的民事权益之行为，属于共同侵权行为；（4）基于相同内容的过失与故意之结合或者基于内容相同或相近的过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权益的行为，也属于共同侵权行为。[27]
折中说主张共同侵权行为的共同性要件应主、客观并举，认为单纯的主观说或客观说都不足采，其出发点是为了解决实践中遇到的实际问题，以把握行为人与受害人之间的利益平衡。它以“利益平衡”为方法论，兼采主观说与客观说的合理成分，其立论方法无疑具有进步意义。但是，由于折中说在认定共同侵权行为时，要从主、客观两个方面来分析，既要探究行为人的主观过错之间的相同或相似性，又要探究行为人的行为在客观上的关联程度，致使对共同侵权的认定更加复杂和困难。折中说强调加害人主观过错的相同或相似性，语义模糊，混淆了共同侵权行为与相关概念的区别，对相似的内容不仅无法从客观上加以界定，而且在实践中亦难以把握，最终必然导致法律适用的混乱。同时，该理论忽视了主观共同过错致人损害与共同行为致人损害之间的区别，一概而论将失去侵权行为法的价值判断。[28]
（二）对共同侵权本质的界定
通过上述学说介绍可以看出，它们各有利弊，单纯采用任何一种学说都无法解决实践中具体案件与理论之间的矛盾。现实生活是丰富多采的，任何理论都必须随实践的发展而与时俱进。上述关于共同侵权行为本质的各种学说，其考察视角均停留于适用过错责任原则的一般侵权行为法领域，自然难以摆脱主观说与客观说非此即彼的两难境地，很难准确把握共同侵权行为的本质。尽管在现代侵权法上，过错责任原则仍是最基本的归责原则，但不可否认的是，随着社会的发展及科学技术的进步，出现了大量公害等新类型损害事故，即使当事人尽了充分的注意义务，按传统的过失标准也难以认定有过失。因此无过错责任已被确立为与过错责任相并列的归责原则。在这种背景下，我们在认定共同侵权行为的本质时，不应局限于以过错为核心的侵权法的狭隘领域，而应跳出主观说的樊篱，在更广阔的视野下对共同侵权行为的本质进行考察。当我们站在这样的高度去重新审视共同侵权行为的本质时，自然会有一种“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村”的清新感觉。
如前所述，我们可以根据归责原则的不同，将各种共同侵权行为区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，这样我们就有了两条并驾齐驱的考察主线，沿着这两条主线，可以对共同侵权行为的本质进行重新认识。
1.一般共同侵权行为的本质
一般共同侵权行为适用过错责任原则，贯彻“无过错即无责任”的精神，过错是行为人承担侵权责任的最终和基本要素。这里的过错是指共同过错，包括共同故意和共同过失。所谓共同故意，是指每个行为人对损害结果的发生都具有共同的意思联络，该意思联络将他们的行为联结为一个整体。对共同故意，应从主观心理及外部行为特征、表现等方面综合判断。所谓共同过失，是指各行为人对损害结果具有共同的可预见性的前提下，由于疏忽、懈怠等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果。只要数人因共同过错实施了侵权行为就构成共同侵权，即应依法承担连带责任。共同过错体现了法律对共同侵权行为人主观方面最基本的道德评价，严守了“为自己行为负责”的原则。以共同过错作为认定共同侵权行为的基础，既可充分救济受害人，填补其因侵权行为所受损害，又能起到制裁违法行为和预防侵权发生的作用。有过错才承担责任，使行为人可以自由活动，不必顾虑对他人行为负责而踟躇不前，行为人可以更广泛地与他人合作，从而促进社会经济的发展。“共同过错是共同侵权行为的逻辑起点和正当性基础”。[29]在一般共同侵权行为中，只有坚持以共同过错为要件，才不会违背过错责任原则的价值功能及自己责任的原则，不会无理由加重加害人的责任。同时又能公平合理地保护受害人的利益，是公平合理的，在理论上具有充分的社会伦理价值和哲学基础，在实践中更易于当事人接受，有利于操作和具体掌握。[30]
2.特殊共同侵权行为的本质
特殊共同侵权行为适用无过错责任原则。所谓无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指“在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则”。[31]在无过错责任中，行为人是否存在过错，并不是承担侵权责任的法定要件。因此，在特殊共同侵权行为中，行为人的过错并非追究其责任时要考虑的因素，也不会根据其过错程度来确定责任大小。在确定行为人的行为与损害结果具有因果关系时，加害人就应当赔偿。换句话说，在特殊共同侵权行为中，对共同侵权行为的本质应采客观说，只要各加害人的行为在客观上相互结合发生同一损害结果，即使他们主观上没有共同故意或过失也应构成共同侵权并承担连带责任。在特殊共同侵权行为中，数人共同致人损害，每一个加害人都构成无过错责任，此时受害人对每一个加害人的主观过错都无需举证，法律也规定行为人不得以自己无过错而免责。因此，特殊共同侵权行为中，适用无过错责任原则，可以充分保护受害人的利益，保证了受害人获得赔偿的机会，避免因共同行为人中的一人无能力赔偿时，受害人难获赔偿的可能性发生，将损失分配于最有支付能力的行为人之上，让最有能力预防损害结果发生的人承担防止损害发生的责任，充分体现了侵权行为法填补损害和合理分配社会风险的价值取向。
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