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（二）典权制度的沿革
典权是我国固有的传统法律制度，其具体产生时间无从考证，早在汉、唐时期就已在民间广泛使用，如后汉书刘虞傅有“虞所赉赏，典当胡夷”的记载，旧唐书宪宗本纪下载：“元和8年12月辛巳赦：应赐王公公主百官等庄宅、碾磨、店铺、车坊、园林等，一任贴典货卖，其所缘税役，便令府县收官”。
典权内容正式入律始于宋代。宋律将不动产买卖分为绝卖与活卖，绝卖是指卖主丧失不动产所有权的交易；活卖，又称典卖，是指物主对其不动产依然保留回赎权的交易。[9]《宋刑律》卷13规定：“应典卖，倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易”。宋律不仅规定了典卖田宅须先问亲邻的程序，对其订契形式也有严格要求，必须采用盖有骑缝记号的复本书面契约形式，宋律要求：“应典卖倚当庄宅田主，并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一付商税院、一留本县”（《宋会要辑稿•食货六一•民户杂录》），后改为钱主、业主各执一本。此外宋律对交割、离业以及价款交付期限等也有系统规定，并对元、明、清法律产生了深远的影响。[10]
元、明时期商品经济关系进一步发展，典权制度的规定也更加细密。元朝实行契尾制度，并严格限制房亲优先购买权的时间。明律专设了“典卖田宅”条款，规定典卖田宅以税契为主要条件，“凡典、卖田宅不税契者，杖一百，其田入官”，还规定：一物不得两典，违者处刑；典期届满，典卖人无力回赎的，可另立绝卖契约，或听其别卖，归还原典价。
清代承袭明律，设“典卖田宅”条，具体规定了典权的设定、双方的权利义务等，并以条例和户部则例的形式进一步丰富了典权内容。根据清律典卖田宅的规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追契内田宅价钱一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，不过割之田入官。若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，以所得价钱计赃，准窃盗论，免刺，追价还后典买之主，田宅从原典买主为业。若重复典买之人及牙保知其重典卖之情者，与犯人同罪，追价入官，不知者不坐。其所典田宅园林、碾磨等物，年限已满，业主备价回赎。若典主托故不许放赎者，笞五十。限外递年所得花利，追缴给主，仍听依原价取赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律”。鉴于民间置买产业常有契载不明，引起纠纷的状况，乾隆年间以典卖田宅条例定例规定：“其自乾隆18年定例以前，典卖契载不明之产，如在20年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎。若远在20年以外，契内无绝卖字样，但未注明回赎者，即以绝产论，概不许找赎”。后另订户部则例规定：“民间活契，典当田房，其契载10年以内者，概不纳税。”鼓励缩短典期，同时该则例对典期最高年限加以规定：“民人典当田房，其契载年份，统以10年为率，倘于契内多载年份，一经发觉追缴税银，照例治罪”。又规定：“旗人典当田房，契载年份，以10年为率。10年期满，业主力不能赎，再与余限1年，逾期不赎，典主得以投税，投税之后，即不许告找告赎。民人典旗地，其回赎期限，以20年为限，如立契已逾限例，即呈契升科，不准回赎。”“卖主无力回赎，许立绝卖契据，公估找贴一次，若买主不愿找贴，应听别卖归还典价”。[11]
清末修律，应邀起草民法典草案物权编的日本学者志田甲太郎及松冈义正，误认典权为日本民法上的不动产质权，参照日本民法，在民法典草案中仅设立了不动产质权，而未设典权制度。民国成立后，对于前清法律只要是与国体不相抵触的，皆准援用。惟典权制度，常因契载不明引起纠纷，且无统一的法律规定，处于无法可依状态，遂于1915年10月颁布《不动产典当办法》（共10条），规定了典当契约、回赎年限以及期满不赎的处理等内容，以弥补旧律之不足。但该办法偏重于清理以前的积案，很少涉及典权的重要内容。1926年的民律第二次草案由我国学者黄右昌先生起草，在不动产质权以外，另设典权的规定，以补缺失。它将典期规定为10年，期限不到10年的典当，不得附加到期不赎听凭绝卖的条款，并详细规定了典权的存续期间、典物灭失后的处理办法等内容，但该草案中典权制度在性质上仍被视为担保物权。
1930年5月颁布实施的民国民法对具有中国特色的典权制度予以保留，在物权编中作了系统规定，其立法理由称：“谨按我国之有典权，由来已久，此种习惯，各地均有。盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，须将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，于典物价格高涨时，可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”民法物权编起草说明书亦说明“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯，只有动产质及权利质无不动产质。通常所谓不动产质，与法律上之典，用语混淆。典为我国固有之习惯，此编对于典权特设专章，故于质权章中，不另设不动产质之规定。”至此，我国的典权制度已趋完备，形成了内容完整的制度体系。
（三）典权的功能
典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要。[12]我国系礼仪之邦，历来重孝好名。在法制史上，典权之所以兴起，是因为人们认为变卖祖产乃败家之举，为世人所不齿，然而又急于筹集资金，不得不有变通之法，将财产出典于人，以获取相当于卖价的金额，在日后又可以原价将其赎回，这样不仅能够达到融资目的，而且不至落得变卖祖产之讥。典权人则可以支付低于卖价的典价后，取得典物的使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权的可能，是以出典人与典权人两全其美，各得其所。[13]在我国传统的典权法律关系中，出典人多为经济上的弱者，其出典家产往往迫不得已，因此典权制度的创设，偏重于保护出典人的利益，这是我国传统的济弱扶贫观念作用的结果。正如我国台湾地区“民法”物权编“立法”原则第10条所称：“出典人多经济上之弱者，使其与典物价格低减时，抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚台湾地区道德上济弱观念之优点。”然而在现代社会，随着社会经济的发展，人们的财产观念已发生变化。拥有财产可供出典者未必都是经济上的弱者，他们之所以出典，很多情况下是急于用钱，同时又因情感关系而不愿放弃出典财产的所有权。典权制度一方面可使出典人在保留所有权的前提下，满足其利用其不动产融资的需求，另一方面可使典权人以低于卖价的典价而换取接近于所有权的不动产用益权，为非所有人长期、稳定地利用他人不动产提供了有效的法律手段，具有其他制度无法取代的独特功能。
二、典权的取得
典权的取得原因有法律行为及法律行为以外的事实两种，现分别予以介绍。
（一）基于法律行为而取得
1.典权的设定
典权的设定，即典权的创设取得，是指双方当事人意思表示一致，达成设立典权的合意而成立典权。典权的设定须存在出典人与典权人双方当事人。出典人需以其不动产进行融资，典权人则需以低于卖价的典价使用收益该不动产，双方各有所需，经协商达成合意，典权即可成立。典权设定合同应采取书面形式，并依法进行登记，才能发生效力。典权设定合同的内容由当事人约定，一般包括出典人和典权人的名称、典物及其位置的表示、典价及收清典价的表示、典权期限、期限届满出典人得备价回赎的表示、出典人逾期不回赎的效果等内容。
关于设定典权的主体，就典权人而言，没有任何限制，但就出典人而言，情况则有些复杂。典物的所有人，基于所有权的全面支配性，自可以其所有的不动产设定典权。但由于典权不具有相容性，一个典物之上不得设定两个或两个以上的典权，故在已设定典权的典物上不能重复设定典权（重典）。所有人以外的用益物权人，除地役权人外，亦应肯定其可以享有的用益物权出典。当然，其出典期限要受到一定限制，不得长于用益物权的剩余期限，且典权人在出典人于回赎期内不能回赎时，只能取得出典人的用益物权，而不能取得典物所有权。
在共有的情形，无论是按份共有还是共同共有，标的物上所加的负担均及于共有物全部。共同共有人间存在人的结合关系，在此关系终止前，各共有人既不得处分其应有部分以求脱离，也不得请求分割共有物，以求消灭共有关系。因此，非经全体共有人同意，各共同共有人无从以其应有部分设定典权。按份共有中各共有人虽可自由处分其应有部分，然而由于该应有部分在分割之前仅是一种抽象的份额，各共有人依其应有部分，并非仅对共有物按应有部分比例计算的一定部分有用益权，而是对于共有物的全部有使用收益权。如果共有人以自己的应有部分出典，由于典权人要对整个典物进行占有、使用、收益，必然会影响其他共有人的利益，使未以自己份额出典的共有人也承担了负担，显然有违公平原则。因此，在一般情况下，数人共有一不动产时，共有人不能对其应有部分出典。当然，如果共有人对共有物的份额，在共有物上有十分明显的表现，例如，甲、乙、丙三人共有3间平房，各占1/3的份额，这3间平房状况也差不多，则其中一人以自己的份额出典（一间房出典）应无不可。[14]
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