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“白血病问题”的制度反思——怀念一个已经远去的朋友

  关于国家法律的异化,当下的中国法学界所言甚少。更多人把法律异化后形成的规范当作“活法”对待,使之成为相对于国家成文法的另外一种社会规范。这种做法不是非常妥当。关于“活法”与异化的国家法律的差别,我们可以从几个方面进行简要的考察。首先,从理论资源看,“活法”的理论资源主要是法律多元理论。这种理论认为,社会生活中的法律是多元的,国家制定法与道德、礼仪、习惯、风俗等社会规范一样,都是社会生活中的法律。按照这种理论,衡量法律的标准是这种社会规范在社会生活中能否有效,只要有效即可构成社会法律体系中的一个。而法律异化的理论资源暂时还比较缺乏。大家对这个问题的研究不多,不代表这个问题在当下的中国不存在或者没有研究意义。前不久,广州一个老太太的社会保险停发,事先没有任何提示。当事人去问,才知道因为要开具生存证明。接着,当事人亲自去了社会保险处,说我自己一个大活人过来,还不能证明我是活着吗,还需要街道开的证明?工作人员说不行,必须要开证明,而且说不清楚要哪个地方开证明,当事人奔跑一天下来,居然还是不知道怎么开证明。万般无奈之下,只能求助于媒体。媒体一曝光,当地官员和社区工作人员上门来解决问题,马上就什么问题都好解决了。这个案例其实说明了一个非常简单的道理:如果说我们要建设法治必须关注法律实施的话,那么我们首先要做的就是防止法律的异化问题,就此开展的理论研究可能是中国法学开展创新和进行学术积累的一个重要组成部分。其次,从与国家制定法的关系看,“活法”往往与国家制定法存在某种程度、某种范围的冲突,但总体上与国家制定法相协调的。异化的法律往往从根本理念和实际操作上都与国家制定法相背离,国家制定法与异化的法律是格格不入乃至于水火不容的。再次,从有效性的依赖看,“活法”在一定的地域和人群中具有某种接受性,来自于人们发自内心的认可和支持,可能需要国家法律之外的强制力量来保障执行,因此在这些地域和人群中能够得到通行,而不需要借助于或者主要借助于国家强制力量的保障。而异化的法律之所以有效,主要依赖国家强制力量,而不是给予人们来自内心的认可和普遍接受。异化的法律之所以能够得到并且主要依赖国家强制力量,最重要的原因在于它们披着国家法律的伪装,以国家法律的名义,虽然它们可能从根本上违背了国家法律的规定或者精神。当异化的法律变成了现实通行规则的时候,国家法律逐渐就走向了反面,原先规划的美好法治图景就被置换成另外一个场景。这种场景可能导致法治变成令人畏惧或者排斥的东西,法律就成了人们避而远之的东西。这种结论也可能不正确或者不准确。法律的异化并不一定完全脱离国家法律的轨道,而有可能是部分脱离国家法律的轨道。在大多数情况下,法律的异化也并非一夜之间能够完成的,有一个由少到多、由量变到质变的过程。


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