华南理工大学法学院徐松林教授认为许霆的行为不具有秘密性，理由在于许霆用自己的工资卡取钱，在将卡插入自动取款机的插槽时，自动取款机即进行了身份识别，知道了许霆的身份。他说秘密窃取是在盗窃时财物所有人不知道他是谁，如果知道的话，就不是盗窃。这显然是将身份秘密和行为秘密相混淆。盗窃罪的成立不要求身份的秘密，只要求行为是秘密的就够了。比如甲与乙是好友，经常到乙家做客，一次甲趁乙不注意偷偷把乙的一件贵重首饰拿走，乙丢了首饰之后立刻回忆谁来过，结果想到甲来过就去质问甲。此时能说甲的行为不具有秘密性吗？再如，一个人蒙面作案，公然（解释为当面而不是当众）夺取被害人财物，即使财物所有人认不出他是谁，其行为也不属于盗窃，而是抢夺罪。在本案中，许霆正是利用了持卡人的身份识别顺利地完成了盗窃，如果采取破坏机器的手段，则可能会触发ATM的报警装置，这更表现出许霆的行为更具有秘密性的特征。
盗窃罪的罪状不存在不明确之处，立法要讲技术性和稳定性，因此要对同一类的行为的共同特征进行一定的抽象。法律不可能事无巨细地将各种盗窃手段规定得面面俱到，一方面，考虑立法成本的问题，另一方，如果规定了某种具体行为是盗窃，那么采取其他手段的行为就不是盗窃了。事实上，我们根本无法穷尽犯罪手段的具体样态，永远不能低估了犯罪人的智商。如果承认撬门别锁、钻孔打洞或者拎包扒窃才是盗窃，那么侵入计算机系统划账、盗窃无体物的行为是不是也符合了秘密窃取的特征呢。法律规范的确定性和可预测性是发挥法的指引人们行为的作用的前提。法律的稳定性对于发挥这种指引作用也同样重要。
关于信用卡诈骗罪的说法：
关于许霆行为的定性，最近在网上可以看到几种不同的观点，有人认为许霆案构成侵占罪，，有人认为构成合同诈骗罪，还有人认为构成信用卡诈骗罪。在众多观点中，信用卡诈骗罪(恶意透支的观点)渐为多数人所拥护。而笔者仍然坚持认为许霆的行为构成盗窃罪，完全符合以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为特征。
之所以有很多人支持以信用卡诈骗罪定罪，是因为按照盗窃罪定罪处刑，造成量刑畸重的局面，也增加了公众对现行
刑法的不认同感。而根据
刑法第
一百九十六条的规定，恶意透支“数额较大”的构成犯罪；“数额巨大”的，处五年以上十年以下有期徒刑；“数额特别巨大”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。按照最高人民法院的有关司法解释，信用卡诈骗数额在２０万元以上的才算“数额特别巨大”。许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，只能处五年以上十年以下有期徒刑。在其构成犯罪的前提下，适用此法定刑幅度量刑，也就不会出现社会公众所感觉到的处刑过重的问题。
但是根据 《
刑法》第
一百九十六条第三款：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为。”
《全国人民代表大会常务委员会关于<
中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》 （立法解释）规定：“
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”这显然是对信用卡作了扩大解释。严格地讲，狭义的信用卡是不包括一般的电子支付卡的，而具备了透支的功能，即信用贷款的功能，才可称为信用卡。一般的电子支付卡只是作为一种支付工具或者电子货币。只有银行卡具备了可以超额支取的权限，方体现出“信用”二字的含义。由于信用卡是采取实名的，因此持卡人相当于以个人信用通过这张卡向银行贷款，按照相应的利息率在规定期限向银行还本付息。实际上，信用卡的出现是银行或金融机构拓展信贷业务的结果，而且可透支的数额也因银行开展的信用卡业务和信用卡种类有所不同。
但是在恶意透支构成信用卡诈骗罪的场合，则对信用卡的功能有特殊要求。只有在信用卡本身具备透支（信用贷款）功能的情况下，才存在恶意透支的可能性。不能透支也就不能以此种行为方式构成该罪。行为人必须利用信用卡的透支功能，以非法占有的目的支取钱款，拒不归还，才构成恶意透支，才符合信用卡诈骗罪的客观方面。假如某人所持有的银行卡本身不具有透支的功能，而其自己认为可以透支，于是产生非法占有的目的，用信用卡进行透支，但由于不具备该种权限，客观上不可能发生危害结果。则属于工具不能犯或者迷信犯。主张许霆的行为构成信用卡诈骗罪的人所提出的理由是，许霆的工资卡虽然本来不具有透支的功能，但在特定情况下具有了透支的功能，因此其行为符合了恶意透支的特点。但是对于透支功能要作何种理解呢，这种功能应该是信用卡本身自始就具有的，与该卡的有效期限共始终的。信用卡的透支功能是发卡银行对持卡人的授权，应当为持卡人与发卡机构当初订立信用卡使用合同时所约定的内容。按照合同的约定，持卡人享有在规定限额内使用信用卡透支的权利，同时也负有在规定期限按时还款付息的义务。而且透支的数额在银行的计算机系统当中留有记录，银行正是依据这些记录向透支的持卡人催收欠款。其记录表现为“余额为零，透支多少元”。道理非常明白，这也是为什么信用卡之所以称为“信用”卡的缘故。易言之，信用卡诈骗罪应当是利用信用卡实施的犯罪。
许霆一案并不属于恶意透支的情形，首先他所持的工资卡本来就不具备透支的功能，仅仅是由于自动取款机系统调试期间的暂时故障（偶然的因素），导致其在用卡时，取出一千元而在帐户中只被划扣了一元。这时能否认定其信用卡具备透支的功能呢？我认为不然。如前所述，我们所谈的功能应当是信用卡本身自始具备的，在来源上也必须是经过银行授权或在办理信用卡时双方在合同中达成合意的。表面上，许霆是利用自己的信用卡超出卡内余额支取现金，但实际上他不过是利用取款机不能正常工作的客观状态窃取银行的财产。因为如果只是短暂的在某一地点可以使用信用卡“透支”，那么能够称这样的“透支”为功能吗？如果许霆换一台可以正常使用的自动取款机，是否还具有这样的“功能”呢？而且我们也不能得出结论说自动取款机出错就表示银行认可客户使用信用卡进行这样的“透支”，或者说银行变更了合同的内容，这是十分荒谬的。因此，我们可以找出真正的因果关系，许霆实施侵财犯罪所利用的不是其所持有的工资卡，而是利用了发生故障不能正常使用的自动取款机。后来许霆多次利用同一台自动取款机多次连续操作取出巨额现金的行为也证明了这一点。
从犯罪客体的角度分析，信用卡诈骗罪的说法也是不成立的。犯罪的实质是对法益的侵害，侵害不同的法益构成不同的犯罪。我国刑法分则根据同类客体规定了十章，而信用卡诈骗罪与盗窃罪分属于不同的类罪。信用卡诈骗罪被置于破坏社会主义市场经济秩序罪中的金融诈骗罪一节，而盗窃罪是侵犯财产罪（较为常发的财产犯罪）。由此可见，此罪与彼罪所侵犯的客体是不同的，盗窃罪所侵犯的是公私财产所有权，而信用卡诈骗罪除了侵犯发卡金融机构或者信用卡的真实权利人的财产性权利外，更主要的是侵犯了银行的信用卡管理制度。只有处在管理制度的制约之下，才有可能破坏这种管理制度。前面提到，在可透支的情形下，发卡银行与持卡人缔结的契约中载明了用户应当按照规定使用信用卡，持卡人接受合同条款即受银行信用卡管理制度的约束。在按照规定透支（非恶意透支）的场合，银行可以按照透支期限加算利息。一旦发生恶意透支则不但是对银行财产权的侵犯，同时也是对信用卡管理规定的直接违反，恶意透支导致银行的资金不能正常周转，同时银行不断地催收也耗费一定的时间精力，支出了不必要的成本，因此这种行为的社会危害性十分的明显。而在本案中，我们看到许霆的行为只是侵犯了银行的财产所有权，并为破坏银行的信用卡管理秩序，他的信用卡根本不具有透支的功能，如何能够破坏银行透支的规矩呢。因此，不应当定信用卡诈骗罪。
此外，“窃”还是“骗”，在行为判断上是不难区分的。诈骗通常必须有虚构事实、隐瞒真相使被害人陷于认识错误从而骗取财物的行为，而盗窃则是采取自认为不为财物所有人管理人发觉的方法获取财物。一些信用卡的可透支数额是随着每次还款所累积的信用额度而变化的，在前一笔透支款未还的情况下，信用卡的再次透支会受到限制，甚至不可以继续透支。所以，以前的良好记录是可以为其后的恶意透支“埋下伏笔”的，完全符合隐瞒真相（隐瞒非法占有的目的）的特征。至于信用卡诈骗的其他客观表现更是如此，或许更加明显，如使用伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，使用以虚假身份证骗领的信用卡，实际上都符合诈骗的一般特征。而本案中，银行被骗了吗？银行是由于许霆的虚构事实、隐瞒真相的行为陷于认识错误而“自愿”处分财产了吗？事实上，银行对此根本毫无察觉，毫不知情，只是在事后通过技术手段才知道这个情况，比如对ATM清机、进行系统恢复并和主系统记载的数据比对，以及调取监控录像、查询许霆的身份等等。因此，许霆的行为完全符合了秘密窃取的特征，成立盗窃罪。
