而且,自力救济是公民的一项权利,而不是义务。权利可以放弃,义务则必须履行。权利人只需要在行使自力救济权时不超过必要限度则可,至于是选择自力救济还是公力救济则完全由其自由决定,不可以对被害人附加过多的义务。银行报案的行为并无不妥。
关于诱惑犯罪的说法:
在网上,我见到很多人用“诱惑犯罪”的说法,甚至有以诉讼法中的“诱惑侦查”、“警察圈套”(犯意诱发和机会提供)作为类比。我以为这样的比较十分不恰当。所谓诱惑的行为最起码应当是有目的的行为(诱惑具有目的性),积极地追求他人接受诱惑的结果,又言之“圈套”、“陷阱”云云,必也故意为之。而银行并无陷人于不义的意图,不是故意设下圈套诱使他人犯罪,并非陷害教唆。仅仅是由于对ATM管理上的疏失在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。这种情形下,银行的过失只能说是诱发了犯罪,是犯罪发生的诱因,而不属于诱惑犯罪或者教唆犯罪。刺激了犯罪人产生犯罪的动机,而不似教唆犯故意地引起他人的犯罪决意。因此,将自动取款机拟人化,作为银行的“代表”,进而把银行说成是许霆实施犯罪的“共犯”的说法纯粹是毫无根据的诡辩。
举大家经常作类比的一个例子,衣着暴露的女性指使诱发了强奸犯罪,但这不是对犯罪人从宽处理的依据。我们考虑是否要对其从轻、减轻处罚的依据仍然是行为在客观上造成的社会危害性以及行为人的主观恶性和人身危险性。可以说这样的犯罪只是具有偶发性的特点而已。而在另一种情形下,比如妇女主动挑逗、引诱行为人表示要与其发生性关系,但后来因为某种原因又拒绝与其发生性关系,结果被其强奸。此种情况下,行为人的主观恶性显然要轻于通常的强奸犯罪。
诱发犯罪作为犯罪原因是犯罪学所要研究的问题,被害人的言行以及财产状态可能导致其容易受到犯罪的攻击,被害人的这些状态通常只是在无意识的情形下作出的或者是未尽足够的注意义务。比如一次与人争吵则可能在不经意间令对方动了杀机。从犯罪预防的角度和被害人自我保护的角度,应当对社会公众和单位传授自助自救的措施,比如夏季女性穿著暴露容易诱发强奸和猥亵犯罪,则可以提醒女性注意自己的穿着,传授“防狼术”等等,银行作为金融机构应当以许案为诫,对自己管理的自动取款机尽到谨慎的保管和维护的义务,防止他人利用程序漏洞乘虚而入,窃取银行资金。算是亡羊补牢之举。
期待可能性的问题
所谓(适法的)期待可能性,是指法律期待行为人在具体情况下选择适法行为的可能性,如果行为人在所处的情况下不具有选择合法行为的可能性,而被迫实施了危害社会的行为,那么这种行为就失去了
刑法上的可谴责性,不能要求其承担刑事责任。大陆法系
刑法将期待可能性作为作为阻却责任事由。行为不具有有责性则不属于犯罪。用一句法律谚语表述,即:“法律不强人所难。”然而,既言强人所难,首先行为人所处的现实环境必须是没有选择余地的困难境地。其行为达到相当的不自由程度的方可说不具有实施适法行为的可能性。比如,妻子经常拷问丈夫的虚拟场景:“我和你的母亲同时落水,你先救谁?”这样的义务冲突场合才是期待可能性恰当的适例。再比如某甲带孩子去湖边钓鱼,由于没照顾到,结果自己的儿子与别人家的孩子嬉戏打闹双双落水,此时甲对自己的孩子和那位被自己儿子推到水里的孩子都有施救的义务,对儿子的救助义务是基于法律规定的监护义务,对那个孩子的救助义务源于其不作为的先行行为(因其对自己孩子的疏于管教造成那个孩子落水的危险状态),如果甲有救助能力却不履行这个义务,则构成不作为的故意杀人罪。但是一个人不可能同时救起两名儿童,所以在甲所处的这种境遇的情况下,法律不可能期待甲不去救自己的孩子而先救别人的孩子,因此即使那个孩子溺死甲亦不构成故意杀人。以第一例期待可能性的例子,德国癖马案为例,马车夫也是尽到了自己足够的义务的,其自由意志受到了车主的限制。有法律可以原谅的“难处”。而许霆并没有什么难处,他已不是在面对是否实施盗窃犯罪的问题上没有选择合法行为的余地。其意志是完全自由的,完全是在其自由意志支配之下选择了实施危害社会的行为,其行为难道没有可谴责性吗?主张不具有期待可能性而为许霆免责的人,都有一个假设的前提——人性(恶)基础。他们将现代人都想象成唯利是图、贪得无厌的恶人,人人在这种情况下都会贪欲发作,利欲熏心,冲破道德的约束,丧失理智和良知去实施和许霆一样的行为。既然很多人或者大多数人都会这样做,那么许霆的行为就不具有可谴责性。事实上,人性是善是恶,古今中外的哲学家、法学家、人类学家已经争论了何止千年,谁也不能给出一个肯定的回答,因此也不存在绝对的真理。缺乏实证的观点,不能说是论点,而只能说是假设。而且我们也不能作这样的调查问卷,“你在遇到类似的情况下会不会像许霆一样?”有些人为了表示自己道德高尚,会作出否定回答,但实际上真能如他回答的那样吗?有些人嘴上说自己肯定也会这样做,但是如果他真的遇到这样的情况,他未必敢这样做。这样的调查与风凉话没有什么两样。清华大学法学院教授许章润在接受采访时说:“这样的判决是在要求一个人作圣人,而不是作普通人。”在许教授眼中,不贪财(不义之财)的人就是圣人了,而有非法占有目的者是普通人,那么这样的圣人多还是普通人多呢?人性的问题,不是法律所能解释的。法律只要求每个人对自己的恶行负责。
许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。
反对定盗窃罪者大多认为许霆不具有非法占有的目的和行为的秘密性。笔者有必要作出说明:
一、行为所表现出的“非法占有的目的”
许霆在第一次取钱时发现了ATM机存在故障,那一次“误打误撞”取出了1000元,随即发现而其帐户内的余额仅有170余元。这次的不当得利已经超过了他的帐户内的余额,他已经没有权利再次取款。以后的多次支取,虽然由于他是银行的客户,工资卡的持卡人,使得其在外观上似乎容易让人产生他是在取“自己的钱”以及所谓的“程序合法”的错觉。但是实际上他后来多次取出的钱都是银行的财产,他自己对这一点也不是没有清醒认识的。其不法占有的目的十分明显。
而且在这一次不当得利属于恶意的不当得利,即知道或应当知道自己得利而银行遭受损失,且自己得利没有合法根据的事实。应当全数返还。
在了解了机器存在故障的情况,其后又多次从同一台取款机里面取钱的行为,主观恶性暴露无遗。许霆的行为表现出他是竭力利用犯罪工具实现犯罪目的的,卡里有170多元,就取了171次,如果许霆的银行卡中不是只有170余元而是1700元的话,他的盗窃数额则可能不是17万多元而是170多万元。所以,许霆的行为还符合了连续犯的特征,人身危险性较重。在盗窃后,没有返还的行为,携款潜逃一年之久。这些都足以认定非法占有的目的。
二、盗窃行为的“秘密性”
有人认为许霆的行为是公开行为,不具有秘密性。这一点实际上是对秘密性的苛求。没有真正理解何为秘密窃取。秘密窃取是指行为人采取自认为不为他人所发觉的方法非法地将他人控制之下的财物转移到自己控制之下的行为。秘密应当是以行为人自己作为判断标准的,具有相对性,秘密是指对于财物所有人或者管理人而言的秘密。我们很早就知道有“掩耳盗铃”的故事,不能改变其盗窃的性质。可见,认定是否为秘密窃取不是以客观上是否为人所知作为标准的。比如,某人在超市下班后藏在店内盗窃商品,他自以为其行为神不知鬼不觉,但实际上他的一举一动都被保安用监控器观察的一清二楚,在其离开犯罪现场时被保安擒获。虽然在客观上其行为无秘密性可言,但是他自以为其手段是秘密的,则无异于掩耳盗铃。其次,秘密性的判断不能脱离行为的时空条件,即只能以行为时是否秘密作为判断标准。即使盗窃后来被人发现,但已经既遂。能说盗窃是公开的吗? 比如在首饰店盗窃一颗名贵钻石,行为人已经将其握在手里随后就被店主发现并拿获,此时盗窃已经既遂。能够说其行为不具备秘密性吗?即使在客观上看,以行为时的具体情况判断,许霆的行为也完全符合秘密性的特征。许霆多次“取款”没有被银行即时发现已经表明其行为是具有秘密性的,至于后来银行通过技术手段查知并报案,以及许霆的同案犯自首供述许霆的犯罪事实。这些能够说明许霆的行为不具有秘密性的特征吗?而且银行的系统出现故障,是在恢复后才查明许霆“恶意取款”的。至于银行监控器摄像头只能摄录取款人的样貌以及取款的过程,而于取款的细节是无法记录的,这也是为储户保密的需要,因为信用卡密码是个人的隐私。这些是常识。而且从取款171次未被抓获,也可以证明其行为的秘密性。