对许霆行为的罪与罚的探讨——应当把关注的焦点从ATM转移到行为人的行为上
高翼飞
【关键词】定罪\量刑
【全文】
案情经过：
对许霆的个人情况不作介绍。
2006年4月21日案发，许霆在广州市商业银行的ATM上取款，在发现ATM机故障后先后取款171次，合计17.5万元。并伙同郭鞍山取款1.8万元，事后，二人各携赃款潜逃。
2006年4月24日中午，许霆逃离广州回老家，开始一年逃亡生涯。在逃亡路上，许霆丢失赃款5万元，另外投资10万元开网吧，赔得血本无归。
2007年5月22日，许霆在出差途经宝鸡火车站时被当地民警抓获。
2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。
2007年10月15日，广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉指控许霆犯有盗窃罪。
2007年11月6日，广州市中级人民法院刑事审判第二庭正式开庭审理许霆盗窃案。
2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
之前，许霆的同案犯郭鞍山因为有自首情节，并且全额退还赃款1.8万元，“认罪态度较好”，被广州天河区人民法院判处有期徒刑一年。（2006年11月郭鞍山在老家湖北向警方自首。根据司法解释，共同犯罪中的犯罪分子成立自首，不仅要如实供述自己所犯的罪行，还要如实供述其所知的同案犯的罪行，才成立自首。《
刑法》第
六十七条：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。）
许霆对一审判决不服，向广东高院提起上诉。
2008年1月9日，广东省高级人民法院以“事实不清、证据不足”为由裁定将此案发回广州市中院重审。
笔者的疑问：从对外公开的案件情况看，“事实不清”，应当是盗窃数额的认定上不清楚，即总共盗窃171笔，为何盗窃款额会是17.5万元。如果ATM的计算机系统存在程序错误，每取1000元在帐户上划走1元钱，连续取款171次（不算第一次取款1000元），其盗窃的数额也应该为17.1万元。然而判决认定的数额为17.5万元，多出的4000元是哪来的？问题大概就出在这里。许霆的卡内余额到底是多少，虽然只是个位数的差别，但不弄清楚这个问题，则盗窃的数额就不准确，这样的判决就如同草菅人命。
另外，对待共同犯罪的责任承担问题，我们刑事司法上的处理原则是，部分行为，全部责任，区分主从，区别对待。许霆与郭鞍山构成共同犯罪，则在那一次共同实施盗窃的过程中，许霆对于郭鞍山盗窃的1.8万元也应当负责任，这1.8万元应当计算在许霆的犯罪数额当中，而不应当只计算许霆实际分得的数额。同样，郭鞍山对于那次共同盗窃的犯罪中许霆所盗窃的数额也应当负责。本来，许霆可能判处无期徒刑，应由中院管辖，并且许霆与郭鞍山涉及共同犯罪案件，依照
刑事诉讼法的规定，一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。因此正常情况下，全案都应由广州中院审理。但由于许霆逃亡，郭鞍山自首，二人被起诉的时间是不同的，导致两人被分案处理。但是对于二人共同犯罪的盗窃数额到底是多少，我们也不得而知。这对许霆实际的盗窃数额的计算又是一个疑问。
《
最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条：“审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：
（一）对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额进行处罚；
（二）对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚；
（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并按照
刑法第
二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
首先申明，笔者与许霆都是1983年生人，仅仅24周岁，对于许霆因一时贪念失足犯罪，而被判无期徒刑，深表同情和惋惜，也和广大网友、民众一样，凭着我朴素的公平感，认为这样的刑罚确实过重。但是，作为一名学习6年法律，通过司法考试，受过系统法学教育的刑法学硕士研究生。在通过新闻媒体和网络获知许霆的案情之后，笔者觉得有必要表达我个人对许案定罪与量刑的看法。
一言以蔽之，笔者对许霆案的整体评价：罪有应得，但没有做到罪刑相称，其罪当诛（责罚之意），然其情可悯。实际上，许霆案之所以备受关注，主要是由于该案的量刑过重让人感到无法接受，但是由于媒体带有“倾向性”的报道，及一些法理学者脱离构成要件理论和部门法原理，而仅在自然法意义上所提出的观点，以及许案称职的辩护律师吴义春先生抛头露面发表“无罪”的意见。这些又恰好迎合了虽然对法律缺乏知识，但怀有朴素公平感的善良老百姓的想法。使得对于许霆案原本清晰的定性变得扑朔迷离。在一次次的观点碰撞之后，人们对徐霆倒底是否构成犯罪，以及究竟构成何罪产生了怀疑。因此，作为一名法律人，笔者觉得有必要对各方观点进行清理，依照案件事实和法律规定分析各自论据的正确性，以得出唯一结论。
在新闻媒体和网络上所见的对许案的报道都采用吸引人眼球的标题：如《都是ATM惹的祸》、《“惹不起”的取款机》等等，屡见不鲜。显然这样的标题就具有倾向性、诱导性，新闻报道自由和舆论监督应本着客观的态度。笔者个人认为应当将题目改为《青年许霆利用ATM故障取款涉嫌盗窃罪》更加合适。
认为自动取款机出错导致恶意取款，这样的说法遮蔽了真正的因果关系。
刑法上有一句格言：“无行为，则无犯罪。”因此，许霆被认定为犯罪，并承担刑事责任的依据只能是他自己实施了犯罪行为。而媒体的报道，将社会公众关注的目光从许霆的行为引向了ATM机的程序错误和银行的管理疏失。许多人甚至以此为由认为银行的管理漏洞是钱款丢失的主要原因，但事实上，许霆的“恶意行为”对银行财产损失的危害结果发生的原因力更大。
刑法上的因果关系是危害行为与损害结果之间的因果关系。其余的原因在
刑法上只是条件，而不是
刑法作为归责原因的行为。刑责自负，许霆获罪、承担刑事责任是自己的原因造成的，同样，从轻、减轻处罚也不能从许霆以外的人身上找依据，而只能依据其行为的社会危害性和其自身的主观恶性和人身危险性。许霆作为精神正常的成年人，具备完全刑事责任能力，能够辨认和控制自己行为的性质和后果。主观上，具有非法占有的目的，并且明知自己的行为会给社会造成危害结果，而追求这种结果的发生。客观上，违背财物所有人的意志，采取自认为不为财物所有者或管理者察觉的方法秘密将他人控制之下的财物转为自己控制之下。致使公私财产权利遭受侵犯。其行为完全符合了盗窃罪的主客观要件，一审法院在定性上是不存在问题的。许霆作为具有自由意志的理性人，应当为自己选择实施危害社会的行为而负法律责任。
对许霆案的定性
关于不当得利的说法
所谓不当得利，是指没有合法的根据，获得财产利益而使他人遭受损失的事实状态。从概念上，不难看出不当得利制度所表现的是一种状态，而不是行为（尽管这种状态可由行为引起）。而且这种状态是不考虑受益人的主观上是否有过错的。
不当得利属于债法的内容，仅是债发生的原因，基于不当得利，受损害方可以行使不当得利返还请求权。该制度完全调整一种财产关系，不当得利的后果只是财产上的责任。依照受益人的主观心态不同，其返还不当得利的责任有有所区别。
不当得利的状态在客观上侵犯了权利人的财产权利，但只要不当得利的受益人没有过错，受损人就不得主张侵权责任，而只能依不当得利要求受益人返还。可见，不当得利只表述状态，不评价行为。只要求客观状态，而不要求主观要件。在侵夺财产的侵权行为中，权利人不能证明侵权人具有过错，但这要证明财产是自己的，对方取得财产没有合法根据，同样可以不依侵权行为提起诉讼，而以不当得利制度救济自己的权利。但这是实务中的诉讼证明的问题。因此，不当得利在民法债权制度中也只是处于补充地位的。
