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二、共同危险行为的构成要件
（一）共同危险行为的主观要件
在共同危险行为中，因损害结果只是共同危险行为人中的一人或部分人的行为造成的。这样，共同危险行为人就有致害人与非致害人之分。目前，学者们关于共同危险行为主观要件的争论主要集中在以下方面：
1.非致害人是否有过错
对此问题，学界目前有三种不同观点：一是无过错说。认为未实际致害的其他共同危险行为人对损害后果并无过错。因为过错的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。[4]二是有过失说。认为在共同危险行为中，虽然全部行为人都没有致人损害的故意，但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。[5]三是折衷说。认为共同危险行为中，非实际致害人承担责任的基础是严格责任，其主观状态可以是有过错，也可以是无过错。实际事实中，大部分的非实际致害人是有过错的，但不排除其主观无过错的状态。[6]
我们认为，在共同危险行为中，非致害人主观上是有过错的，尽管非致害人并未造成实际损害后果，但并不表明其没有过错。因为损害事实和过错之间并不存在必然的联系。事实上，非致害人参与实施了共同危险行为，对他人的人身权利或财产权利造成某种不合理的危险，这种危险本身足以证明行为人主观上存在过错。因为这种危险情势将受害人置于一种权利随时可能被侵害的危险状态，这种危险是客观存在的。共同危险行为人在参与实施危险行为时，应当预见其行为可能会侵害他人的合法权益，对该行为的危害后果是有认识的，也是能够控制的。其不顾他人生命财产的安危而实施危险行为，对危险的形成具有过失，甚至是故意。在此种情况下，由于实际加害人难以查明，法律即推定共同危险行为人对损害结果也具有过错。如果象无过错说所坚持的那样，非致害人对损害的发生没有过错，那么其承担的责任必然是无过错责任，而致害人承担的则是过错责任，这在逻辑上很难说的通，也不符合民事责任的基本原理。至于折衷说，因其不当扩大了共同危险的适用范围，混淆了共同危险行为与抛掷物致人损害两种侵权行为，其不当之处是显而易见的。因此，我们认为共同危险行为中的非致害人对于损害的发生也是有过错的，这种过错是其承担责任的基础。
2.危险行为人过错的内容
既然共同危险行为中非致害人对于损害的发生也有过错，那么其过错内容如何？对此也有不同观点。大多数学者认为共同危险行为中的过错仅包括过失，而不包括故意。但也有部分学者认为，共同危险中的过错不仅包括过失，也包括无意思联络情况下的故意。我们认为，在共同危险行为制度中，行为人的过错大多表现为过失，但并不仅限于过失。当共同危险行为人中的一部分或全体对损害后果的发生具有故意，而其事先又无意思联络时，如不能确定实际致害人，也应该按共同危险追究其责任。例如，甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇。二人同时向丙开枪后，以为被人发觉而逃走。结果丙身中一弹，但无法确定是甲、乙二人中何人所为。在该案例中，由于甲、乙两人不具有意思联络，所以不能构成共同加害行为。同时又因丙仅身中一弹，且无法查明何人所为，所以亦不能构成无意思联络的数人侵权，只能构成共同危险行为，而此时甲、乙二人主观上均出于故意，并非为过失。因此，在某些侵权行为中，一部分危险行为人或全部危险行为人主观上具有故意，只要他们事先无意思联络，均不影响共同危险行为的成立。显然共同危险行为人过错的内容既包括故意，也包括过失。
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